Les voix féminines du droit public de l’économie

Le droit public de l’économie a ses « grandes figures héroïques »[1], ses « personnages juridiques »[2], mais ce ne sont pas des femmes. Dans le récit des origines de la discipline, on rencontre en effet les noms de Bernard Chenot, André de Laubadère ou Pierre Delvolvé[3]. Les femmes ont-elles une place dans cette mythologie ? Comme en d’autres domaines, on pressent qu’elles ne sont pas absentes de l’histoire du droit public de l’économie, et l’on tentera d’apporter un éclairage sur leur contribution à la formation de cette discipline. C’est donc une plongée dans l’histoire de la pensée juridique que l’on se propose d’entreprendre, afin d’observer sous un prisme renouvelé le droit public de l’économie « en train de se faire »[4]. Peut-être pourra-t-on ainsi compléter la mise en récit traditionnelle de sa naissance. 

Intérêt. Évoquer les « voix féminines » du droit public de l’économie peut toutefois surprendre. Y aurait-il une spécificité de la pensée des femmes sur le droit, et donc sur le droit public de l’économie ? Disons-le d’emblée : la réponse est négative. En effet, il ne s’agit pas de verser dans l’ « essentialisme » tant critiqué des philosophes et sociologues : de nombreux travaux de recherches ont montré qu’il n’existe pas d’objets de recherches ou de méthodes de pensée propres aux femmes[5]. Cela n’enlève toutefois rien à l’intérêt de ce sujet, lequel est double. Il rejoint d’abord le « regain d’intérêt » de la doctrine pour sa propre « histoire de la pensée »[6] : en droit, les travaux consacrés aux grands auteurs ou à la manière dont la doctrine, en « racontant » une histoire, « contribue à l’écrire », se multiplient depuis quelques années[7]. Mais rares sont les travaux qui s’intéressent plus spécifiquement à la pensée de femmes. C’est là le deuxième intérêt de cette recherche que d’exhumer des auteures oubliées, de redécouvrir un « pan de notre patrimoine doctrinal »[8], en somme, de réhabiliter les femmes dans notre mémoire collective. En effet, il nous semble qu’il n’existe pas de thèse de droit consacrée à une femme, et les noms de Nicole Questiaux ou Suzanne Grévisse, « pionnières » au Conseil d’État, n’abondent pas dans les copies de nos étudiants - alors même qu’elles ont conclu sous de « grands arrêts »[9]. Pour l’heure, et en dépit de la multiplication de recherches consacrées aux femmes au Conseil d’État, dans l’Administration, à l’Université, dans l’avocature ou la magistrature[10], les travaux relatifs à la contribution des femmes à l’élaboration du droit demeurent minoritaires : « l’histoire de femmes juristes » reste à écrire[11]. Sur ce point, la démarche adoptée ici rejoint les préoccupations des études de genre[12] : non pas parce qu’il s’agirait d’analyser les énoncés juridiques par le prisme du genre (ce n’est pas le propos[13]), mais parce qu’elle participe d’un projet de « remémoration »[14], de réintégration des femmes au récit que nous faisons de notre discipline.

Champ. La question reste toutefois de savoir de quelles femmes l’on parle précisément. Il nous faut trouver des critères d’identification[15] permettant de partir à la recherche des « grandes auteures », des grandes figures féminines qui ont jalonné la construction du droit public de l’économie – un peu comme Maurice Hauriou, en son temps, narrait la formation d’un « corps doctrinal » administrativiste en y incluant certains auteurs et en en excluant d’autres[16].

Trois critères apparaissent pertinents pour l’identification des « voix féminines du droit public de l’économie ». 

Le premier est personnel : il tient au statut des femmes objet de la recherche. Elles sont Professeurs de droit public, à l’Université ou à Sciences Po[17]. Elles sont aussi membres du Conseil d’État, ce dernier ayant, comme en droit administratif, joué un rôle indéniable dans la construction du droit public de l’économie. L’étude englobe donc tant la doctrine universitaire que la doctrine organique[18], en dépit des débats que cette dernière expression suscite[19]. On rencontrera ainsi au fil des pages les noms de Commissaires du Gouvernement devenues Rapporteurs publics (comme Nicole Questiaux, Suzanne Grévisse, Marie-Dominique Hagelsteen, Christine Maugüe, Catherine Bergeal) et de Professeurs (notamment Danièle Lochak, Francine Demichel, Martine Lombard, Marie-Anne Frison-Roche, Christine Bréchon-Moulènes, Sophie Nicinski ou Pascale Idoux). 

Le deuxième critère d’identification des « voix féminines du droit public de l’économie » est matériel, et pose l’épineuse question de la définition de la matière. On l’entendra ici comme le droit de l’action publique en matière économique[20] et à la suite de nombreux manuels, on exclura de son champ le droit des contrats publics afin de ne pas trop élargir le spectre de l’étude[21].

Enfin, le troisième critère est temporel. Afin de conserver une certaine distance historique avec notre objet d’étude, on limitera la recherche aux femmes qui se sont intéressées au droit public de l’économie avant les années 2000 (en incluant celles dont la carrière a débuté à cette période).  Cette date butoir (certes un peu arbitraire) a le mérite d’offrir un recul de 25 ans sur les auteures étudiées (même si l’on n’écartera pas leurs écrits postérieurs aux années 2000). La question du point de départ de l’étude demeure. On lie parfois la naissance d’une discipline à l’existence de son enseignement[22] : de ce point de vue, le droit public de l’économie serait né à Sciences Po en 1946, où un cours intitulé « Droit public économique » est confié au Conseiller d’État Bernard Chenot[23]. Mais ce « Droit public économique » se nourrit d’influences diverses et anciennes : les prémices de son existence s’observent bien avant 1946. On les trouve dans la jurisprudence du Conseil d’État, amené dès le XIXe siècle à connaître de litiges en matière économique et dont les membres ont toujours eu des idées sur la manière dont l’Éat devait intervenir dans l’économie – certains (Romieu, Colson) étant eux-mêmes ingénieurs-économistes[24]. L’économie politique inspire également la matière. Bernard Chenot ne disait-il pas en effet que les thématiques abordées dans son cours de Droit public économique allaient « de l’économie politique au droit administratif » ?[25] Définie au fil des siècles tout autant comme la « science des richesses » que comme « la science de la politique et de l’administration »[26], l’économie politique entretient d’étroits liens avec le droit public : c’est d’ailleurs à des Professeurs de droit administratif qu’est initialement confié son enseignement dans les Facultés de droit (Anselme Batbie se voit confier la première Chaire d’économie politique à la Faculté de droit de Paris en 1864[27]). On recherchera donc les « voix féminines » jusque dans les prémices de la discipline, ce qui supposera de s’intéresser à l’histoire de l’intégration des femmes aux « lieux de savoirs »[28]  (Université, Conseil d’État) où s’élaboraient ces réflexions. 

Méthode. Il convient enfin de préciser la méthodologie suivie pour mener à bien cette recherche. L’étude s’appuie sur une pluralité de sources : des manuels et articles, certes, mais aussi des sources plus originales : des retranscriptions d’entretiens[29] ou de débats lors de colloques[30], des hommages funéraires[31] ou des dictionnaires[32] permettent de redonner vie à certains de nos « personnages juridiques » ou d’approcher au plus près de leur pensée. Ce travail est également interdisciplinaire[33] : il fait appel au courant Droit et littérature, et conduit à regarder du côté de l’histoire et de l’économie. Enfin, des entretiens informels[34] ont été menés afin de compléter le récit et de donner vie à ce pan méconnu de l’élaboration doctrinale du droit public de l’économie.

La recherche des « voix féminines » du droit public de l’économie suppose de pouvoir les entendre (I), avant d’en livrer une analyse afin de mettre au jour la contribution des femmes à l’élaboration de la discipline (II). 

I. ENTENDRE LES VOIX FÉMININES

Deux périodes peuvent être distinguées, selon que l’on examine les prémices de la discipline avant 1946, et son épanouissement après cette date. Les femmes n’ont guère pu prendre part aux premières réflexions relatives aux liens entre le droit (public) et l’économie : trop d’obstacles leur barraient l’accès aux « lieux de savoirs », qu’il s’agisse de l’Université ou du Conseil d’État, au cours du XIXe et du début du XXe siècle (A). Ces obstacles ont progressivement été levés au milieu du XXe siècle, à une période qui coïncide avec la création du cours de « Droit public économique » à Sciences Po. Les femmes ont pu, depuis lors, faire entendre leur voix (B). 

A. Les obstacles 

Pour contribuer à la construction d’une discipline, encore faut-il avoir les moyens de le faire, c’est-à-dire en ce qui concerne les femmes, avoir accès aux institutions où elle s’élabore. Cette discipline nouvelle qui se construit au carrefour de Sciences Po et de l’Université au mitan du XXe siècle puise ses racines dans une histoire et dans des lieux dont les femmes ont longtemps été exclues. Elles se sont, de ce fait, trouvées dans l’impossibilité d’apporter leur pierre à l’édifice des premières réflexions sur les liens entre le droit (public) et l’économie (1) – bien qu’elles aient parfois pu contourner les obstacles (2). 

1. Se heurter aux obstacles : l’accès des femmes aux « lieux de savoirs ». 

L’accès des femmes à l’université a fait l’objet d’une véritable « conquête »[35]. Si à l’origine rien n’interdisait aux femmes de s’y inscrire, elles y sont « très peu présentes jusqu’en 1880 », en raison des conventions sociales mais aussi parce que rien ne les prépare au baccalauréat dont l’obtention conditionne pourtant l’accès à l’enseignement supérieur[36]. Tout un imaginaire est convoqué pour maintenir les femmes à la maison, l’étudiante étant présentée tour à tour comme une « femme sirène » forcément séductrice[37], ou une femme « faible » dont la santé fragile risquerait d’être abîmée par des études supérieures trop exigeantes[38]. L’idée selon laquelle les femmes seraient intellectuellement inférieures aux hommes est d’ailleurs largement répandue et se propage sous la plume d’auteurs comme Rousseau, Schopenhauer ou Proudhon[39].

En France, Julie-Victoire Daubié est la première femme à obtenir le baccalauréat à Lyon en 1861 (à l’âge de 37 ans), et sera licenciée ès lettres dix ans plus tard. La féminisation des études de droit est tardive[40] : la roumaine Sarmiza Bilcescu est la première femme à obtenir une licence de droit en 1887, puis un doctorat en 1890 (avec pour sujet De la condition légale de la mère)[41]. À sa suite, Jeanne Chauvin sera licenciée en droit en 1890 et docteure en 1892. Dans sa thèse, intitulée Des professions accessibles aux femmes en droit romain et en droit français, elle mène une réflexion sur l’évolution historique de la position économique de la femme dans la société : on note ainsi avec intérêt que l’une des premières thèses de droit soutenues par une femme porte sur des questions qui relèvent du droit public de l’économie. Étudiant les droits de la femme du « seul point de vue de la législation économique et sociale », Jeanne Chauvin adopte une posture résolument libérale, considérant que « le principe de la liberté des professions et l’idée d’équité », de même que « les lois économiques et l’utilité », impliquent que « toutes les professions doivent être ouvertes aux femmes »[42].

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Portraits de Julie-Victoire Daubié[43], Sarmiza Bilcescu[44] et Jeanne Chauvin[45]      

Mais elle fait figure d’exception : en 1898, on ne compte que 4 femmes étudiantes au sein des facultés de droit (ce qui représente 0,07% des effectifs), contre 598 en faculté de médecine et 61 en faculté de lettres et de philosophie[46]. La proportion de femmes dans les facultés de droit augmente ensuite lentement au fil des ans pour atteindre 28,6% en 1939-1940[47]. C’est en 1931 et 1932 que deux femmes réussissent pour la première fois le concours d’agrégation : Charlotte Béquignon-Lagarde en droit privé, Suzanne Basdevant (devenue Bastid) en droit public (elle se spécialisera ensuite en droit international public)[48].

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Portraits de Charlotte Béquignon-Lagarde[49] et de Suzanne Bastid[50]

Ces pourcentages permettent de se convaincre qu’aucune femme n’a pu suivre les premiers cours d’économie politique professés par les administrativistes Anselme Babtie (en 1864) ou Théophile Ducrocq (dès 1878) au sein des Facultés de droit de Paris et Poitiers[51]. Elles n’ont pas davantage pu suivre les cours d’économie politique prodigués à l’École libre des sciences politiques, dont l’accès leur était refusé jusqu’en 1919[52]. Elles sont de la même manière exclues de la juridiction administrative : l’accès à l’ENA ne leur est ouvert qu’en 1945, et il faut attendre 1953 pour que les premières femmes fassent leur entrée au Conseil d’État[53]. 

2. Contourner les obstacles : les enseignements de l’économie politique

Les femmes ont-elles pour autant été réduites au silence ? Un détour par l’économie s’avère ici particulièrement instructif, et notamment par les enseignements de « l’économie féministe »[54]. Les travaux menés dans le cadre de ce courant tentent de remédier à « l’invisibilité » des femmes en sciences (parfois qualifié d’ « effet Matilda »)[55], et ont permis de mettre en lumière leurs contributions à l’économie politique[56] : des femmes ont donc pu prendre part aux réflexions historiques sur le rôle de l’Etat dans l’économie. C’est ainsi que l’on redécouvre les travaux de Jane Marcet et Harriet Martineau, qui ont contribué à la diffusion de l’économie politique classique en vulgarisant les travaux de leurs contemporains (Ricardo, Malthus, Say ou Smith)[57]. Le rôle des conjointes d’économistes est également mis en lumière : Millicent Fawcett, épouse d’Henry Fawcett, publie en 1870 un manuel d’économie politique ; à la mort de sa femme Harriet Taylor, John Stuart Mill révèle qu’elle a co-écrit avec lui certains de ses textes, et notamment Principles of Political Economy dans lequel il critique l’intervention de l’État dans l’économie[58]. En France, Julie-Victoire Daubié publie en 1866 La femme pauvre au XIXe siècle où elle traite des conditions de vie des ouvrières et livre des analyses qui ne sont pas « moins économiques » que celles de Paul Leroy-Beaulieu[59]. Quant à Clémence Royer, on lui doit notamment une théorie de l’impôt qui lui vaudra d’obtenir un prix « derrière Proudhon mais devant Walras ! »[60]. Indéniablement, les femmes ont participé à la construction de l’économie politique au cours du XIXe siècle, bien avant les travaux de femmes économistes reconnues comme Rosa Luxembourg ou Joan Robinson[61].

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John Stuart Mill et Harriet Taylor[62] 

Elles ont, autrement dit, contribué à l’élaboration d’une discipline qui inspirera dans une certaine mesure le « droit public économique ». Surtout, la création du premier cours de « Droit public économique » coïncide avec la démocratisation de l’accès des femmes à l’Université, à Sciences Po ou au Conseil d’État (c’est-à-dire aux institutions qui ont vu naître la discipline). 

B. L’émancipation

L’année 1946 marque une convergence entre la création du cours à Sciences Po et un accès facilité des femmes aux lieux de savoirs (1). Se trouvaient ainsi réunies les premières conditions pour qu’elles puissent contribuer à l’élaboration de la discipline, ce qu’elles ont fait progressivement au cours du XXe siècle (2). 

1. Les prémices : l’année 1946 

Dans l’histoire de la contribution des femmes à l’élaboration du droit public de l’économie, l’année 1946 marque un tournant à deux égards. 

En premier lieu, elle fait figure de point de bascule à partir duquel les « obstacles s’amenuisent » pour les femmes, sans toutefois disparaître complètement[63]. Certes, le mouvement a débuté avant : le Conseil d’État avait érigé l’égal accès aux emplois publics au rang de principe général du droit dans l’arrêt Bobard de 1936[64] ; et en 1945, l’ordonnance portant création de l’ENA ouvrait (sous condition) son accès aux femmes[65]. Mais la Constitution de 1946 opère un saut symbolique, le Préambule proclamant désormais l’égalité des sexes : « la loi garantit à la femme, dans tous les domaines, des droits égaux à ceux des hommes » (al. 3).  A compter de cette date, l’accès des femmes est facilité à l’Université comme au Conseil d’État, c’est-à-dire au sein des institutions où s’élabore le Droit public de l’économie… ce qui a parfois suscité des réactions mitigées. A propos de l’entrée des femmes au Conseil d’État par exemple, certains ont craint que l’on entende mal la « voix féminine » lors des audiences, et Jacqueline Bauchet décrit avec humour des collègues « courtois, amusés, curieux, étonnés, intrigués, réservés, voire ironiques, un brin sceptiques pour quelques-uns : « Que diable venaient-elles faire dans ce temple du droit administratif ? » »[66]. Il faut par ailleurs attendre plusieurs années encore pour que les femmes accèdent aux postes les plus prestigieux (professeurs d’université, commissaire du Gouvernement) : elles commencent souvent « en bas de l’échelle »[67]. Cette ouverture des « lieux de savoirs » n’en concrétise pas moins la première condition nécessaire pour que les femmes puissent contribuer à l’élaboration d’une discipline juridique et, pour ce qui nous intéresse, au droit public de l’économie. 

En deuxième lieu, l’année 1946 correspond, on l’a dit, à la création du cours de « Droit public économique » à Sciences Po. Comme l’a relevé François Blanc, cet enseignement est le reflet de son époque : créé « au moment où la République devient « sociale » et édicte des « principes politiques économiques et sociaux » », il se veut « véritablement pluridisciplinaire, mêlant le droit aux autres sciences sociales »[68]. Le nouveau cours pris en charge par Chenot se donne d’ailleurs pour objectif (ce qui n’est pas sans rappeler les travaux d’économie politique de Gaëtan Pirou), d’observer les faits, de « voir les problèmes tels qu’ils sont ». Son cours est « un enseignement du concret, du « tous les jours sous les yeux » »[69]. On ne peut s’empêcher de remarquer, avec un certain amusement, la proximité de ces caractéristiques (un cours concret, réaliste, pragmatique, fait de l’observation de données) avec les qualités qui ont pu être historiquement attribuées aux femmes (à tort, car il n’existe pas plus de qualités féminines que de qualités masculines). En effet, les femmes ont souvent été décrites (parfois par elles-mêmes) comme étant plus pragmatiques, réalistes, plus « ancrées dans la réalité »[70] que les hommes. A en croire ces descriptions, elles seraient faites pour étudier cette matière ! 

Ce trait d’humour mis à part, on observe donc en 1946 la convergence de deux éléments : la naissance d’une discipline, et un accès plus facile des femmes à l’Université, Sciences Po ou au Conseil d’État, sous l’égide d’une République devenue « sociale » qui consacre l’égalité des sexes. Ce qui ne signifie pas que les femmes se soient immédiatement intéressées à cette nouvelle discipline, mais ce qui avait tout de même le mérite de leur permettre de le faire. 

2. Le déploiement après 1946 : proposition de taxinomie 

Progressivement, les femmes vont s’approprier la discipline et apporter leur pierre à l’édifice, qu’elles soient Professeurs à l’Université ou à Science Po, ou qu’elles occupent le poste de commissaires du Gouvernement (puis rapporteur public) au Conseil d’État. Deux types de classification peuvent être proposées pour rendre compte de leur présence sur la scène de l’élaboration du droit public de l’économie. 

Taxinomie n°1 : chronologie. La première classification, qui a le mérite de la simplicité, est chronologique. Pour filer la métaphore théâtrale, les premières femmes entrent en scène dans les années 1960-1970. Au Conseil d’État, on pense à Suzanne Grévisse, Nicole Questiaux (qui sera la première femme commissaire du Gouvernement en 1963[71], et présidente de la Section des Travaux publics en 1988), et Marie-Dominique Hagelsteen (qui fut d’ailleurs par la suite la première femme présidente du Conseil de la concurrence en 1998). A l’Université, on peut citer Danièle Lochak[72], Françoise Dreyfus[73] ou Francine Demichel[74]. C’est l’Acte I. L’Acte II débute aux alentours des années 1980-2000 : il accompagne les politiques de privatisation et de libéralisation des industries de réseaux menées sous l’influence de l’Union européenne, l’intégration du droit de la concurrence au bloc de légalité administrative ou l’élaboration d’une théorie de la « régulation ». On y retrouve les noms de Martine Lombard, Marie-Anne Frison-Roche, Marie-Christine Bréchon-Moulènes, Marie-Chantal Boutard-Labarde, Martine Cliquennois, Catherine Ribot, Nicole Belloubet-Frier ; et au Conseil d’État, Catherine Bergeal et Christine Mauguë. En périphérie, on peut signaler les travaux de l’historienne Lucette Le Van Lemesle relatifs à l’institutionnalisation de l’enseignement de l’économie politique. Enfin, on peut situer l’Acte III des années 2000 jusqu’à nos jours, avec les travaux de Sophie Nicinski, Pascale Idoux, Rozen Noguellou, Claudie Boiteau, Anémone Cartier-Bresson, Véronique Delvolvé, Laurence Calandri, Aurore Annamayer-Lauger et Catherine Prebissy-Schnall. Conformément au critère temporel sus-évoqué, toutes avaient commencé leur carrière dans les années 2000. 

Taxinomie n°2 : phénoménologie des personnages juridiques. La deuxième classification permettant de rendre compte de la contribution des femmes à l’élaboration du droit public de l’économie à partir du milieu du XXe siècle peut s’inspirer de la « phénoménologie des personnages juridiques » proposée par Mikhail Xifaras[75]. En bref, l’auteur s’inspire de la « théorie littéraire » pour proposer une distinction entre « personnes réelles » et « personnages » du discours doctrinal, c’est-à-dire entre la personne de chair et de sang et le rôle sous lequel elle se présente aux destinataires de son discours afin de mieux les convaincre, les séduire, ou à tout le moins leur transmettre son message. Ce qui revient, par exemple, à distinguer l’homme « Maurice » du personnage « Professeur Hauriou »[76] : il ne s’agit pas de prétendre saisir les auteurs en tant que personnes, mais de s’intéresser à « l’image de l’auteur transmise par son œuvre »[77]. M. Xifaras distingue plusieurs « personnages juridiques » qu’endossent les membres de la doctrine, selon le statut du locuteur, son objectif, sa méthode, son style, ses destinataires : « Homme administratif », « Professeur fidèle et dévoué », « Citoyen généreux », « Esprit qui réfléchit », « Haut fonctionnaire académique », « Professeur Généreux ». Il remarque, en conclusion, « l’absence de personnages juridiques féminins », de sorte que si les acteurs féminins se multiplient, les personnages disponibles demeurent masculins. Et de conclure : « la doctrine administrative a un genre, mais pour l’heure, elle n’en a qu’un »[78].

On se propose ici de tenter de remédier à cet écueil en imaginant des personnages juridiques féminins. Une précaution s’impose toutefois : il ne s’agit pas de proposer une nouvelle théorie des personnages juridiques, ou une véritable « théorie des personnages juridiques féminins » ayant vocation à être généralisée. La proposition qui va suivre demeure circonscrite au champ de notre étude, afin de faciliter la mise en ordre et la conceptualisation de l’apport des femmes au droit public de l’économie – mais pourquoi ne pas la prolonger et la compléter dans d’autres cadres, par exemple dans une recherche sur la contribution des femmes à l’élaboration du droit administratif ? Il nous semble que l’apport des femmes à cette discipline peut être systématisé autour de plusieurs « figures doctrinales » ou « personnages juridiques », sachant qu’une même personne peut endosser plusieurs rôles selon les époques et les travaux entrepris.

Le premier personnage est celui de « La Pédagogue ». On trouve dans cette catégorie les femmes ayant écrit des manuels à destination des étudiants ou des annales d’exercices de travaux dirigés : Sophie Nicinski, Pascale Idoux, Martine Cliquennois, Catherine Ribot. Le locuteur du discours se positionne en Professeur, les discours sont expressément tournés vers un public étudiant, et se donnent pour objectif de mettre en ordre la discipline, dans un style pédagogique. 

Le deuxième est « La Théoricienne » : le terme est peut-être pompeux, mais il s’agit surtout de réunir dans cette catégorie tous les discours tenus par des femmes sur le droit public de l’économie qui ne sont pas dirigés principalement vers les étudiants, mais vers les pairs ou les membres du Conseil d’État. Leurs travaux les conduisent à proposer de nouveaux concepts ou à mener une réflexion critique sur certains pans de ce droit public économique en construction ; le style est souvent plus libre. Parmi les femmes ayant endossé ce rôle, on peut citer, sans exhaustivité, Martine Lombard, Marie-Anne Frison-Roche, Marie-Christine Bréchon-Moulènes, Marie-Chantal Boutard-Labarde, Danièle Lochak, Nicole Belloubet-Frier, Sophie Nicinski, Pascale Idoux, Rozen Noguellou, Anémone Cartier-Bresson. 

Le troisième personnage est la « Citoyenne engagée » : comme le personnage du « Citoyen généreux » de M. Xifaras, c’est « sans doute la figure la moins souvent convoquée par les auteurs »[79]. On peut toutefois l’attribuer à Martine Lombard ou Francine Demichel. Ici, la figure doctrinale se met en scène comme « intellectuel engagé dans la vie publique, qui s’adresserait directement à l’opinion éclairée »[80]. Comme le personnage proposé par M. Xifaras, le locuteur se présente comme citoyen engagé, s’adresse aux autres citoyens, son objectif est de proposer des réformes, et son style est souvent oratoire. 

Le quatrième personnage est celui de la « Haute fonctionnaire », qui permet de réunir les contributions des femmes commissaires du Gouvernement devenues rapporteurs publics : parmi les pionnières, Nicole Questiaux, Suzanne Grévisse ou Marie-Dominique Hagelsteen. Plus récemment, viennent à l’esprit les noms de Catherine Bergeal ou Christine Mauguë. Par ses conclusions, ce « personnage juridique » propose une solution au règlement d’un litige, suggère une évolution de la jurisprudence, met en récit l’évolution de la jurisprudence administrative[81]. Son discours éclaire certes les parties au litige, mais également les autres membres du Conseil d’État, les étudiants, la doctrine universitaire, ainsi que les praticiens du droit sur le droit en train de se faire. Son style cultive l’« art de la sobriété »[82].

Il nous faut à présent analyser les discours des personnages juridiques ainsi identifiés. 

II. ANALYSER LES VOIX FÉMININES DU DROIT PUBLIC DE L’ÉCONOMIE 

Existe-t-il une manière « féminine » de penser le droit public de l’économie ? C’est ici, au stade de l’analyse des discours, que la question surgit. Elle fait écho aux travaux menés en d’autres domaines, où des chercheurs se sont demandé s’il existait une manière féminine de rendre la justice (dans le cadre du courant feminist legal studies, et plus particulièrement gender and judging)[83], ou une spécificité de la pensée féminine en économie[84]. Mais tel n’est pas le cas, les femmes ne forment pas une catégorie unifiée qui développerait « par essence » une pensée différente de celle des hommes. Ce constat n’empêche toutefois pas d’analyser les discours (A) et les méthodes (B) des femmes ayant travaillé sur le droit public de l’économie. 

A. Les discours 

Si la diversité des thèmes abordés par les femmes empêche d’y voir une spécificité de la pensée féminine sur le droit public de l’économie (1), on ne peut s’empêcher de remarquer qu’elles ont parfois été à l’avant-garde de certains concepts ou de certaines réflexions (2). 

1. L’absence de spécificité du discours des femmes 

« Pédagogues », « Théoriciennes » et « Citoyennes engagées ». Comme bien d’autres auteurs, et sans que l’on puisse y voir une quelconque originalité liée à leur genre, les femmes se sont intéressées à des thématiques diverses et emblématiques du droit public économique, endossant tour à tour les rôles de « Pédagogue », « Théoricienne » ou « Citoyenne engagée ». Leurs travaux portent ainsi sur la notion de régulation économique[85], le droit des secteurs régulés[86], le contentieux public économique[87], les institutions[88], les libertés économiques[89], le secteur public[90], le « droit public de la concurrence »[91], l’incidence du droit de l’Union européenne sur le modèle français[92], les liens entre l’État et le marché[93]… Cette diversité empêche évidemment l’identification d’une pensée unitaire des femmes sur le droit public de l’économie. 

« Hautes fonctionnaires ». En tant que « Haute fonctionnaire », les femmes ont également contribué à l’élaboration du droit public de l’économie. Cela n’est pas étonnant, dans la mesure où l’accession des femmes au poste de Commissaire du Gouvernement (pour la première fois en 1963 puis dans les années 1970) correspond à la période « qui vit les requérants inviter le juge de l’excès de pouvoir à s’impliquer davantage dans la réalité économique et sociale »[94]. Toutefois, elles ne figurent pas parmi les « virtuoses du droit administratif »[95] dans notre mémoire collective. Nicole Questiaux a pourtant conclu sous la célèbre « Affaire des semoules » de 1968, Suzanne Grévisse sous l’arrêt Peynet de 1973. Mais qui s’en souvient ? Parmi les commissaires du Gouvernement de l’époque qui ont laissé leur trace dans l’histoire du droit administratif, on trouve plutôt les noms de Bruno Genevois[96] ou Guy Braibant[97]... Décidément, les femmes ont du mal à marquer les esprits et à se faire une place dans la mythologie du droit public ! Elles ont pourtant apporté leur pierre à l’édifice du droit public de l’économie. En effet, les affaires sous lesquelles elles ont conclu en tant que Commissaire du Gouvernement – et ce même si elles étaient contraintes par l’exercice, à savoir exposer leur opinion sur la solution qu’appelle le litige - leur ont permis selon les cas de développer des réflexions sur l’application du principe d’égalité en matière économique[98], de proposer la consécration d’un principe général du droit interdisant de licencier une femme enceinte employée dans les services publics[99], de s’opposer au « dumping social » des entreprises[100], de proposer (sans être suivie !) la création d’un pouvoir réglementaire « autonome » du ministre en matière économique[101], voire d’alimenter, par le classicisme de certaines solutions, la thèse de l’inexistence d’un droit économique autonome[102].

On le voit, la diversité des thématiques abordées et la diversité des auteurs derrière les « personnages juridiques » identifiés ci-dessus empêche de déceler une pensée « féminine » sur le droit public de l’économie. On peut toutefois tenter d’aller plus loin que cette (forcément incomplète) revue de littérature en soulignant les lignes de force de la contribution des femmes à la construction du droit public de l’économie.

2. La mise en lumière de certains apports des femmes au droit public de l’économie 

Il nous semble en effet que certains apports des femmes à la matière peuvent être spécifiquement mis en lumière. Les femmes ont pris part, parfois de manière déterminante, aux débats sur la spécificité du droit public de l’économie, et ont été à l’avant-garde de certains concepts. Ici, ce sont les personnages juridiques de la « Théoricienne », de la « Haute fonctionnaire » et de la « Pédagogue » qui entrent en jeu. 

La contribution des femmes aux réflexions sur l’existence et la spécificité du « droit public de l’économie ».

Les femmes ont joué un rôle dans les débats qui ont agité la doctrine des années 1970 autour de l’existence et de la spécificité d’un « droit économique » ou d’un « droit administratif économique »[103]. L’affirmation peut surprendre, car tous les auteurs que l’on cite habituellement pour illustrer ces débats sont des hommes[104]. Toutefois, c’est du côté du Conseil d’État (et du personnage de la « Haute fonctionnaire ») que l’on trouvera l’apport des femmes à ces réflexions.

Les conclusions de Nicole Questiaux sous l’arrêt Société Distillerie Brabant du 23 mai 1969[105] sont particulièrement intéressantes à examiner, dans la mesure où il s’agit de conclusions contraires qui alimentaient la thèse de l’existence d’un droit administratif économique. Dans cette affaire, la société Distillerie Brabant, requérante, s’était vue refuser le bénéfice d’un agrément fiscal et contestait la circulaire qui en définissait les contours. Nicole Questiaux y voit une occasion d’innover : elle invite le Conseil d’État à reconnaître au ministre intervenant en matière économique un pouvoir réglementaire autonome (assorti d’un certain nombre de limites). Cette innovation répondait selon elle « à une nécessité de protection de l’administré contre l’arbitraire, [et] à une nécessité du fonctionnement de l’administration moderne ». La proposition ne manque pas de « panache »[106], et il a probablement fallu à Nicole Questiaux une certaine détermination pour porter ses convictions seule au pupitre face à une assemblée d’hommes (ainsi que l’attestent les « Messieurs » qui ponctuent son discours). Le Conseil d’État reste toutefois insensible à sa proposition, et la circulaire sera annulée pour incompétence. Pour André de Laubadère, cette résistance du Conseil d’État montre que le particularisme du droit administratif économique est « en réalité relatif et même assez faible » : les juges « n’ont guère été portés à détacher le droit administratif économique du droit administratif général, même quand ils ont eu l’occasion de le faire »[107].

Cinq ans plus tard, le Conseil d’État porte un coup d’arrêt encore plus net à cette fragile conceptualisation d’un « droit administratif économique » avec l’arrêt Sieur Valet du 23 octobre 1974, rendu sous les conclusions de Suzanne Grévisse. Cette fois, le juge était saisi d’un arrêté du ministre de l’économie fixant le prix des viandes de boucherie, pris après concertation avec l’ensemble de la profession. Fallait-il voir, dans ces actes d’un genre nouveau mêlant techniques unilatérales et contractuelles, des sortes de « contrats économiques » typiques d’un « droit administratif économique » ? Là encore le Conseil d’État s’y refuse : en dépit de la négociation qui le précède, l’arrêté est qualifié d’acte unilatéral[108] – ce qui a fait l’objet de critiques sévères de la part de certains observateurs contemporains[109]. Comme l’écrit là encore André de Laubadère, « on ne saurait écarter plus clairement l’idée de catégorie nouvelle ou de notion nouvelle » : le « droit administratif économique » ne se détache pas du droit administratif général. Aujourd’hui, le diagnostic est sans appel, « l’école du droit économique a vécu »[110].

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Portraits de Nicole Questiaux[111] et Suzanne Grévisse[112]

Si cette « école du droit économique » n’est plus, les débats se prolongent, en droit public, autour des notions de « droit public de l’économie » ou de « droit public des affaires ». Et il faut bien reconnaître que Sophie Nicinski a largement contribué à populariser cette expression avec la première édition de son manuel de Droit public des affaires paru en 2009, bien qu’elle apparaisse auparavant sous la plume d’autres auteurs (masculins)[113]. Cet ouvrage est porteur d’une nouvelle vision de la discipline : là où les présentations traditionnelles l’abordaient sous l’angle de « l’administration de l’économie » et d’une application non spécifique du droit administratif dans la sphère économique (c’était notamment la conception du manuel de Droit public de l’économie de Pierre Delvolvé), Sophie Nicinski propose une nouvelle structuration autour des rapports entre l’État le marché[114]. 

L’élaboration avant-gardiste de certains concepts. 

Les femmes ont également été à l’avant-garde de certains concepts ou solutions structurantes du droit public de l’économie. Deux exemples permettent de s’en convaincre. 

Le principe d’égale concurrence. Le principe d’égale concurrence doit beaucoup à trois femmes : Danièle Lochak publie « l’article de référence » sur la question en 1971, complété par celui de Martine Lombard en 1994, les deux étant cités par Catherine Bergeal dans ses conclusions sous l’avis Société Jean-Louis Bernard Consultants de 2000[115]. L’article de Danièle Lochak surprend par sa modernité. Elle y retrace l’évolution qu’a connue le principe de liberté du commerce et de l’industrie, d’un principe d’interdiction faite aux personnes publiques de « faire concurrence » aux entreprises privées à un principe d’interdiction de « fausser la concurrence » sur le marché. Vingt ans plus tard, Martine Lombard déplore le maintien d’une interprétation « surannée » de la liberté du commerce et de l’industrie, dont la « survie artificielle […] retarde l'affermissement d'un autre principe plus actuel et important, celui de la nécessaire égalité des conditions de concurrence entre opérateurs publics et opérateurs privés ». Les deux insistent sur l’influence du droit de l’Union européenne dans cette évolution et soulignent les risques de cette « banalisation » des opérateurs publics pour le service public[116]. En 2000, Catherine Bergeal relève que  la mutation de la liberté du commerce et de l’industrie décrite par Danièle Lochak en 1971 « est en voie d'achèvement », et résume les choses ainsi, citant les travaux de Martine Lombard : « Le droit de l'intervention économique publique, qui reposait sur un principe de non-concurrence entre les activités publiques et privées, cherche désormais un nouveau fondement dans le principe d'égale concurrence entre les opérateurs économiques intervenant sur un marché, quel que soit leur statut public ou privé ». Ce passage d’un principe de non-concurrence à un principe d’égale concurrence a d’ailleurs été consacré par la suite par l’arrêt Ordre des avocats au Barreau de Paris du 31 mai 2006, auquel Marie-Dominique Hagelsteen aurait « pris une part éminente »[117]. On note, pour paraphraser Rivero, que cette jurisprudence relative au principe d’égale concurrence est « née sur les genoux » de la doctrine… féminine de surcroît[118] ! Voilà donc un principe, aujourd’hui bien ancré dans notre droit public de l’économie, dont la construction doit beaucoup à ce chœur féminin à trois voix, qui réunit à trente ans d’écart doctrine et jurisprudence. Cet exemple montre bien que les discours de la doctrine « organique » et « académique » « s’imbriquent, s’interpellent, se répondent, formant à propos du même objet […] une sorte de « roman à la chaîne » »[119].

La régulation et la compliance. La notion de régulation fournit le deuxième exemple. Certes, on ne compte plus les travaux consacrés à cette notion, « nouvelle religion » dotée d’autant d’« adeptes » que d’« athées »[120]. Les juristes hommes et femmes se sont engouffrés dans la brèche, mais les femmes ont fait figure de pionnières dans ce champ de recherches : Marie-Anne Frison-Roche ou Martine Lombard ont été parmi les premières à investir cette thématique[121], et la première thèse consacrée à cette notion en droit administratif est également l’œuvre d’une femme, Laurence Calandri, en 2005[122]. Si leurs analyses peuvent apparaître plus « intuitives », plus « fines » que celle des hommes à la même période[123], leurs approches divergent : Marie-Anne Frison-Roche défend l’existence d’un « droit de la régulation » ayant pour objet les « secteurs régulés »[124], tandis que Martine Lombard adhère à une conception plus largement admise lorsqu’elle voit dans la régulation une « fonction tendant à réaliser certains équilibres entre concurrence et d'autres impératifs d'intérêt général, à veiller à des équilibres que le marché ne peut produire à lui seul ». Laurence Calandri tentait quant à elle de mettre en lumière l’originalité des « actes de régulation »[125]. Si leurs approchent sont révélatrices des innombrables débats qui entourent la notion[126], toutes accordent une certaine importance à la notion d’équilibre (sans que ce point soit spécifique aux femmes) : la régulation a pour objectif la construction et le maintien d’un équilibre sur un marché concurrentiel. C’est aussi cette notion d’équilibre qui est mise en exergue dans l’hommage à Marie-Dominique Hagelsteen (Corriger, équilibrer, orienter, une vision renouvelée de la régulation économique), à propos de qui Jean-Marc Sauvé notera qu’elle a « éminemment contribué, avec bien d’autres collègues, à faire avancer le droit et la régulation économiques dans notre pays »[127].

Et que dire de la compliance ? Elle se construit dans le sillage de la notion de régulation, et l’on ne peut là encore que reconnaître le caractère précurseur des travaux des femmes, et notamment de ceux de Marie-Anne Frison-Roche[128] et Pascale Idoux[129] dans les recherches consacrées à cette notion. 

Après avoir examiné les discours, il faut en venir aux méthodes. 

B. Les méthodes

Là encore, on ne peut pas considérer que les femmes emploient des méthodes spécifiques, suivent une méthodologie qui leur est propre. Il n’est pas inintéressant toutefois d’examiner les méthodes qu’elles emploient pour déployer leur pensée, qu’il s’agisse de mener une réflexion sur le droit (1) ou de diffuser les résultats de leurs recherches (2). Autrement dit, le terme de « méthode » est pris aux deux sens du termes, à la fois comme démarche rationnelle de l’esprit pour arriver à la connaissance, et comme manière de mener une action (ou procédé). On rencontrera ici la « Citoyenne engagée », la « Pédagogue » et la « Théoricienne ». 

1. Les méthodes d’élaboration du discours

Sans passer en revue l’intégralité des méthodes disponibles pour penser le droit public de l’économie, l’accent sera mis sur deux méthodes singulières développées durant la période examinée et qui présentent un intérêt (même historique) pour le droit public de l’économie. 

L’analyse économique du droit. Comme l’avait noté Jacques Caillosse, « à la tendance à une soumission quasi générale de l’action publique au droit de la concurrence répond un processus de conversion progressive de la doctrine à l’analyse économique du droit »[130]. Les femmes ont-elles pris part à ce mouvement ? Pour mémoire, l’analyse économique du droit est née aux Etats-Unis dans les années 1960 sous la plume d’économistes, et a été popularisée par le juge Richard Posner qui publie en 1972 Economic Analysis of Law[[131]. Ainsi que l’explique Anne-Lise Sibony, « il ne s’agit plus de considérer le fait économique comme un objet de la règle juridique, mais au contraire de prendre les règles de droit et les institutions juridiques comme objet de l’analyse économique »[132]. Il s’agit en d’autres termes d’analyser les « règles juridiques à l’aide d’un outillage économique »[133].

Après avoir constaté que le juge administratif avait « sauté à pieds joints » dans l’économie avec l’arrêt Million et Marais de 1997[134], les femmes se sont intéressées, comme d’autres, à cette méthode venue d’ailleurs. Certaines ont mis en lumière ses atouts pour les juristes : ainsi de Marie-Anne Frison-Roche, qui, après avoir souligné les « dangers » de cette méthode pour le droit, met en exergue ses « vertus ». Elle en dénombre quatre : l'explicitation, l'aide à la réforme, la simplification et l'incitation[135]. D’autres ont pris en compte cette méthode dans le cadre de leurs recherches, pour prendre leurs distances avec elle[136] ou au contraire éclairer une décision de justice à sa lumière[137]. D’autres enfin ont souligné le faible intérêt des juristes français à son égard, tout en soulignant « l’intérêt d’un questionnement » relatif à ce courant[138] : Martine Lombard écrit ainsi que « Plutôt que de traiter quasiment par le mépris, en tout cas par le silence, les études de Law and Economics, nous devrions lire ou relire les analyses de Coase comme de Posner, entre autres, y compris si nous voulons, à partir d’autres grilles d’analyse économique, remettre en cause certaines de leurs conclusions, voire démontrer qu’elles peuvent ou doivent être dépassées ». Les femmes ont donc associé leurs voix aux premières réflexions relatives à l’utilisation de cette méthode par les juristes, et leurs écrits font encore référence aujourd’hui pour qui souhaiterait s’y employer.

L’analyse politique. D’autres se sont efforcées d’analyser le droit, non plus par le prisme de l’économie, mais par référence à une « grille d’analyse politique »[139], ce qui les situe à mi-chemin entre la « Citoyenne engagée » et la « Théoricienne ». C’est le cas par exemple de Francine Demichel, « juriste engagée »[140] qui se définit en 1982 comme une « intellectuelle communiste ». Elle voit dans le marxisme une « méthode scientifique d’analyse de la réalité sociale »[141] et c’est à l’aune de cette idéologie politique qu’elle analyse les rapports entre l’État et le marché. Si la démarche est datée, certaines de ses analyses conservent une certaine modernité, et leur examen reste intéressant car il permet de rendre compte de « la variété des démarches scientifiques intellectuelles »[142] des femmes qui se sont intéressées aux rapports entre l’État et le marché. Dans des ouvrages qu’elle écrit seule[143] ou conjointement avec son mari André Demichel et d’autres auteurs[144], elle fustige le « capitalisme monopoliste d’État », qui se « caractérise par l’osmose, de plus en plus nette, entre l’économique et le politique, entre les grandes unités de production et d’échange, et les appareils d’État »[145]. De cette « idéologie technocratique de croissance » découle une « soumission à la rationalité économique » qui guide le projet politique et justifie « la soumission des services publics aux règles de commerce, leur invasion par le capital privé, et plus généralement, l’abandon des grands principes qui avaient fait leur spécificité »[146]. Il nous semble incontestable que sa réflexion rejoint les préoccupations du droit public de l’économie, bien que Francine Demichel soit difficile à caractériser (tout comme son mari, on pourrait légitimement la présenter comme constitutionnaliste[147]).

L’analyse de ce « personnage juridique » est intéressant à un autre égard. En effet, Francine Demichel rappelle un peu ces femmes d’économistes (Millicent Fawcett, Harriet Taylor) ayant étroitement collaboré avec leur mari mais dont le nom, à la différence de ces derniers, n’est pas passé à la postériorité (le fameux « effet Matilda »). En effet, on connaît davantage André Demichel, dont l’apport au droit administratif a fait l’objet d’un colloque en 2020. Entre les lignes, la transcription des interventions de Francine Demichel lors de ce colloque renseigne sur le rôle que son épouse a pu jouer auprès de lui, de la transmission de la pensée des auteurs marxistes, c’est-à-dire du matériau théorique qui viendrait alimenter son œuvre (« c’est moi qui ai lu les auteurs marxistes en espagnol, et puis qui lui ai traduit et fait des extraits ») à la correction de son Essai de réflexion théorique sur le droit administratif (« Quelques fois, moi je lui disais «  là tu es trop synthétique, on ne va rien comprendre », alors il développait sa pensée »)[148]. André Demichel aurait-il pu écrire son Essai sans Francine ? 

2. Les méthodes de diffusion du discours 

Se pose enfin la question de savoir quels outils narratifs les femmes emploient pour produire de « grands récits » sur cette discipline[149]. On tentera de mettre en lumière la manière (littéraire) dont les femmes ayant livré une réflexion sur le public de l’économie « racontent leur discipline, l’enracinent et la transmettent »[150]. Deux types de discours peuvent être distingués. 

Les « Pédagogues ». Le premier est celui des « Pédagogues » : lorsqu’elles endossent ce rôle, les auteures s’expriment en tant que Professeurs de droit visant à former de futurs juristes : on trouve dans ce registre les manuels de droit public de l’économie, dont les intitulés, variés (Droit public économique[151], Droit public des affaires[152], Droit public de l’économie[153]), témoignent de la difficulté de définir les contours de la discipline. Le discours s’adresse principalement à des étudiants[154], « ce qui ne manque pas d’influer spécifiquement sur son écriture », la « simplification pédagogique (classifications, définitions, systématisations…) » apparaissant comme la « première vertu » d’un « style de manuels »[155]. On peut également classer dans cette rubrique, à côté des manuels généraux, ce qui constitue à notre connaissance l’unique livre d’exercices corrigés de droit public de l’économie, co-écrit par plusieurs auteurs dont Catherine Ribot et paru en 1996[156]. Catherine Ribot y propose des analyses certes pédagogiques (« le devoir devra répondre aux questions suivantes », « il faut posséder des connaissances générales sur les grands thèmes du droit public économique »), mais qui témoignent également d’un point de vue général sur la matière (lorsqu’elle propose des corrigés détaillés sur « la constitutionnalisation du droit public économique », « La poste et France télécom », ou donne à commenter une formule de Georges Morange relative au caractère « plus économique ou politique que juridique » du concept de service public). 

Les « Théoriciennes » et « Citoyennes engagées ». Les manuels mis à part, la diffusion de la pensée des femmes sur le droit public de l’économie prend parfois des formes littéraires plus narratives, qui font appel à l’un des quatre courants du mouvement « Droit et littérature » : le droit « par » la littérature. Comme le relève François Ost en effet, « il est des cas dans lesquels la voie littéraire est choisie par un acteur du monde juridique, un parlementaire ou un auteur de doctrine par exemple, pour défendre une cause qui leur est chère, et assurer ainsi à leurs thèses une audience plus large auprès d’un public plus vaste »[157]. Là encore, ce procédé est utilisé par de nombreux auteurs et ne singularise pas les travaux des femmes (que l’on pense au Huron de Jean Rivero ou au Petit Prince au pays du Covid de François Ost). Néanmoins, on peut mettre en lumière la place accordée à la littérature dans la mise en récit, par les femmes, du droit public de l’économie, à travers deux exemples. Ici, c’est au personnage de la « Théoricienne » ou de la « Citoyenne engagée » qu’il est fait appel. 

Le premier exemple est tiré du passionnant ouvrage L’État Schyzo de Martine Lombard, plongée « décapante » dans l’univers de l’ouverture à la concurrence des grandes industries de réseaux. L’écriture est mise au service d’une rhétorique visant à délivrer un message d’alerte aux citoyens : « La France est en danger. L’ennemi est d’autant plus redoutable qu’il vient de l’intérieur et se nomme l’État ». L’auteure est présentée cette fois non pas comme « Professeur » mais comme ayant été « directrice juridique d’Air France et avocate d’entreprises publiques avant et pendant leur privatisation ». Elle s’adresse directement au grand public, et s’inclut dans la mise en garde : « c’est à nous cependant, usagers, mais aussi citoyens et contribuables, de réveiller un État dont la folie risque, cette fois, d’être vraiment destructive. N’abandonnons pas à lui-même ce pompier pyromane »[158]. C’est le personnage juridique de la « Citoyenne engagée » qui s’exprime. Le style est vigoureux, les métaphores abondent et empruntent à divers registres artistiques pour mieux alerter et convaincre de la « pertinence » du propos[159] : on rencontre tour à tour des contes pour enfants (« le Père Noël lui-même a choisi de résider en France. Il habite à la Poste »[160]), le cinéma de James Cameron (la situation d’EDF est comparée au naufrage du Titanic[161]) ou les fables de la Fontaine (« la SNCF pourrait se prêter à une nouvelle version de la fable de La Fontaine, « La chauve-souris et les deux belettes » »[162]).

Le deuxième exemple va encore plus loin dans l’utilisation des procédés littéraires : dans une collection lancée par Marie-Anne Frison-Roche, Les aventures de l’Ogre compliance, c’est le conte qui est utilisé pour « diffuser une culture de la compliance ». Deux ouvrages ont été publiés dans cette collection (qui rappelleraient presque les Nouveaux contes de fées de la Comtesse de Ségur) : Henry, Beau Fifi et l’Ogre Compliance (paru en 2020, qui met en scène « un ogre, un chat lanceur d’alerte, un crapaud qui voulait être couvert d’or »[163]) et L’Épervier Vigilance et le pays au nom oublié (2023), par E. Piana et P. Utho. On perçoit dans cette démarche un vrai souci de faire connaître le droit de la compliance (de « faire savoir », pour reprendre les termes de François Ost), bien au-delà du cercle des étudiants, alors que « cette matière paraît souvent inaccessible, réservée aux spécialistes, mais aussi très ennuyeuse »[164]. Grâce au conte, même « un enfant peut y comprendre la lutte contre la corruption », nous apprend le mot de l’éditeur ! Si Marie-Anne Frison-Roche n’est pas directement l’auteure du livre, elle en est à l’initiative et sa démarche la situe à mi-chemin entre deux personnages juridiques, celui de la « Citoyenne engagée » et celui de la « Théoricienne ». Ainsi qu’elle l’explique, « le conte peut justement permettre d’enseigner les réflexes fondamentaux de manière agréable et immédiatement compréhensible par tous »[165]. Voilà une collection particulièrement intéressante, initiée par une femme, et qui renouvelle les procédés littéraires de diffusion du savoir sur le droit de l’économie. Curieuse concordance des temps : presque 200 ans auparavant, entre 1832 et 1834, la britannique Harriet Martineau publiait 34 contes destinés à vulgariser la pensée d’économistes célèbres de son époque, dans lesquels elle décrivait « la théorie des avantages comparatifs de Ricardo » ou la « théorie de la valeur travail, qui veut que la valeur d’un bien soit déterminée par la valeur du travail nécessaire pour réaliser ce bien »[166]… L’utilisation de contes de fées par les femmes pour diffuser un savoir (économique ou juridique) paraît donc s’inscrire dans une longue tradition ! On ne saurait toutefois y voir une spécificité féminine : les hommes recourent également aux contes pour mettre en récit le droit, ce qu’illustre bien le livre de François Ost, Nouveaux contes juridiques (qui commence par « il était une fois le droit », et a pour objectif de « Faire du droit en racontant des histoires »)[167].

***

Finalement, la spécificité d’une pensée sur le droit public de l’économie n’est pas à rechercher dans le genre des auteurs (les femmes n’ont pas développé une pensée très différente de celle des hommes), mais plutôt dans le temps des réflexions. La césure nous semble en effet être chronologique : elle distingue les partisans d’une conception traditionnelle de la matière (perçue comme le droit de l’« administration de l’économie » au cours du XXe siècle), et les tenants d’une approche renouvelée au tournant du XXIe siècle, analysant la matière sous le prisme des rapports entre État et marché, sous l’influence devenue incontournable du droit de l’Union européenne. Mais l’objectif de cette recherche n’était pas tant de mettre en lumière une « spécificité » (introuvable) des voix féminines que de mener un travail de mémoire, d’exhumer un pan oublié de notre histoire doctrinale. Au terme de cette étude, il nous reste donc à espérer que le lecteur ait pris autant de plaisir à lire cet article que nous en avons eu l’écrire, à mener l’enquête pour extraire certaines femmes du relatif anonymat dans lequel elles se trouvaient plongées, et à relire par là même les prémices de l’élaboration du droit public de l’économie.