Du droit public de l’économie au Droit public des affaires

Elle semble incapable de rendre compte, dans un ensemble cohérent, de l’ensemble des rapports verticaux et horizontaux entre l’État et la sphère économique. Dans ces conditions, peut-être est-il temps de scinder la matière entre deux disciplines distinctes, mais néanmoins complémentaires : le droit public de l’économie, d’une part, et le droit public de l’entreprise, d’autre part.

Le droit public de l’économie a-t-il seulement jamais existé ? Si cette question est sans doute provocatrice à l’excès – à plus forte raison encore en ouverture du premier numéro d’une revue consacrée à la matière – force est néanmoins de reconnaître que peu de disciplines juridiques apparaissent aussi indéfinies. De fait, le droit public de l’économie semble insaisissable à bien des égards et il soulève nombre d’interrogations. En ce qui le concerne, rien, de son rattachement au droit public plutôt qu’au droit administratif[1], de son périmètre matériel à sa définition – sans évoquer son intitulé même ! – ne paraît ni particulièrement déterminé, ni définitivement fixé. Il suffit, pour s’en convaincre, de se référer aux titres des ouvrages jalonnant la matière : Droit public économique[2], Droit public de l’économie[3], Droit public des affaires[4], Organisation économique de l’État[5], L’action éco(lo)nomique des collectivités publiques[6], Droit administratif de l’économie[7], L’administration de l’économie[8], Droit public des interventions économiques[9]… La même diversité (le même désordre ?) règne sur les intitulés des formations spécialisées de niveau master : si l’appellation « Droit public des affaires » tend, a priori, à devenir la norme[10], elle connaît néanmoins des variantes : Droit des affaires et contrats publics[11], Droit et économie publics des affaires[12], Droit public des activités économiques[13], Droit public de l’économie[14]… Tout se passe ainsi comme si, en sus d’une transition annoncée du droit public de l’économie vers le droit public des affaires, la discipline souffrait d’une indétermination chronique. Or, si l’on postule qu’ « il n’est possible de parler de discipline que si l’on est en présence d’un champ scientifique clairement identifié et relativement stable »[15], le doute est véritablement permis s’agissant de l’existence du droit public de l’économie en tant que discipline.

Le flou généralisé qui caractérise notre matière serait-il congénital ? Force est, en tout état de cause, de reconnaître que cette indétermination affecte le droit public de l’économie « depuis qu’[il] figure au programme des facultés de droit »[16]. Car si l’on peut effectivement s’interroger, en 2025, sur un éventuel passage du droit public de l’économie vers le droit public des affaires, cette étape ne serait en réalité que la dernière en date d’une évolution amorcée depuis la Libération ; suivant cette lecture de l’histoire de la discipline, il faudrait au préalable étudier une première transition : celle du droit public économique vers le droit public de l’économie[17]. Le droit public des affaires ne serait-il alors que la dernière étape d’une lente évolution de la discipline – enfin arrivée à maturité ? Pour certains, le droit public économique serait devenu le droit public de l’économie à compter des années 1980, ce dernier devant lui-même désormais faire place au droit public des affaires. Pour simple à concevoir qu’elle soit, une telle lecture de l’histoire de la discipline, aux vertus certainement pédagogiques, apparaît trompeuse. Faudrait-il lui préférer une présentation en termes d’approches – on n’ose dire d’« écoles » ? La matière serait, ce faisant, disputée entre les tenants du droit public économique et ceux du droit public de l’économie depuis les années 1980 ; une troisième tendance serait entrée dans l’arène depuis les années 2000 : celle du droit public des affaires et, depuis, les trois conceptions coexisteraient. Pour éclairer le sens de ces démarcations doctrinales, un premier réflexe conduirait sans doute à comparer les diverses définitions données par les auteurs à la discipline qu’ils entendent étudier. De fait, « La discipline a (…) trait, en premier lieu, à la manière dont les acteurs construisent leur pédagogie et assurent la transmission de leur savoir »[18]. Ce faisant, si les auteurs de manuels spécialisés prennent, pour la plupart, le soin d’exposer les différentes conceptions à l’œuvre – droit public économique, droit public de l’économie, droit public des affaires – ils ne livrent pas toujours leur propre définition de la matière. Les ouvrages de droit public économique qui s’y risquent se donnent comme objet d’étude « le droit de l’action économique des personnes chargées de missions d’intérêt général »[19], « la mise en œuvre, par des voies de droit, de la politique économique des personnes administratives »[20], ou encore « le droit de la “politique économique”, que cette politique soit interventionniste ou libérale »[21]. Curieusement, les auteurs qui optent pour le droit public de l’économie et qui justifient cette orientation avancent une définition qui ne se démarque pas sensiblement de celles du droit public économique. On peut ainsi lire dans le Précis de Pierre Delvolvé que « le droit public de l’économie est (…) le droit applicable aux actions des personnes publiques dans l’économie et aux organes réalisant ces actions ou encore, pour faire court, le droit de l’action publique en matière économique ». Stéphane Braconnier pose que « le droit public de l’économie renvoie, de manière presque triviale, aux règles gouvernant l’action publique en matière d’économie »[22] et motive cette orientation « par référence » à la définition donnée par Pierre Delvolvé dans la première édition de son ouvrage. Quant à Martine Lombard, elle n’en propose pas une conception différente, en faisant sobrement du droit public de l’économie « le droit de l’action publique dans l’économie »[23]. Si les auteurs donnent ainsi des définitions du droit public économique et du droit public de l’économie qui ne se démarquent pas sensiblement, en insistant globalement sur « l’action publique dans l’économie », ceux qui ont contribué à l’enracinement du droit public des affaires adoptent – au moins au stade de la définition – une vision qui se distingue, cette fois-ci, de manière perceptible. Sébastien Bernard et Denis Jouve présentent le droit public des affaires comme « l’ensemble des règles de droit public interférant avec la vie des affaires »[24], là où Sophie Nicinski estime que « le droit public des affaires peut se définir comme le droit des relations entre l’administration et les opérateurs économiques »[25] et Paul Lignière affirme que « le droit public des affaires appréhende les relations entre l’État et les entreprises sous l’angle de la place occupée par les entreprises dans les activités publiques et non seulement sous l’angle de la place occupée par les acteurs publics dans la sphère économique »[26]. Le changement de braquet est donc évident : le regard du publiciste sur les échanges marchands n’est plus vertical – porté de la puissance publique vers l’économie – mais devient horizontal, l’accent étant davantage mis sur les interactions entre la puissance publique d’une part, et les opérateurs économiques, d’autre part. L’économie et l’économique ont disparu. À en croire cette définition, tout se passerait comme si l’État, banalisé, était devenu un acteur parmi d’autres du marché. De fait, « “le centre de gravité” n’est donc pas tout à fait le même »[27].

L’émergence d’un droit public des affaires dont on prétend qu’il supplante et régénère le droit public de l’économie est l’occasion parfaite d’interroger une nouvelle fois les frontières de notre matière et, si toutefois l’entreprise s’avère possible, de contribuer à la clarification de notre champ disciplinaire.  Ce faisant, l’on constatera que les ambitions portées par l’émergence du droit public des affaires n’ont pas été entièrement satisfaites (I), ce qui invite à porter le regard sur ses horizons, lesquels suggèrent, sans doute, une nouvelle recomposition (II).

AMBITIONS

La modernisation de la discipline qu’entend porter le droit public des affaires se caractérise par l’adoption d’une approche opérationnelle, laquelle peut lui permettre de faire l’économie d’anciennes querelles conceptuelles (A). Elle lui permet, par ailleurs, de proposer une vision renouvelée des rapports entretenus par la puissance publique et l’économie (B).

Dépasser d’anciennes questions

Admettons-le d’emblée : les questions épistémologiques posées aux spécialistes de la discipline n’ont jamais obtenu de réponses tout à fait satisfaisantes. Si certaines se sont éteintes (ou ont tout simplement été laissées de côté), d’autres continuent de générer un clivage entre les auteurs. 

La première question apparaît aujourd’hui sinon éteinte, au moins reléguée : c’est celle de l’autonomie. De fait, la discipline ne s’est jamais illustrée par une autonomie très marquée ; cette question particulière a, du reste, mis un certain temps à intéresser la doctrine. Pourtant cher aux administrativistes, le questionnement relatif à l’autonomie ne s’est pas manifesté dans l’entre-deux-guerres, quand que se sont pourtant multipliées les interventions de l’État dans l’économie. De fait, avant le Second conflit mondial, la jurisprudence appliquait « purement et simplement » le droit administratif général aux « manifestations de l’interventionnisme économique » ; quant aux services publics industriels et commerciaux, si « la jurisprudence avait décidé de les soustraire au droit commun des services publics » depuis 1921, c’était pour acter leur soumission au droit privé. Il n’était alors pas question de rattacher les unes ou les autres « à un droit administratif économique doté de spécificités au sein du droit administratif général »[28]. Ce n’est que plus tard qu’a réellement émergé le débat relatif à l’autonomie, lorsque l’intensification de l’interventionnisme public a généré de nouvelles institutions (entreprises nationalisées) et de nouvelles modalités juridiques visant à régler les relations entre l’État et les entreprises privées telles que le plan[29], la contractualisation[30], des aides d’État sélectives reposant sur un large pouvoir discrétionnaire de l’Administration… Puisque les formes et les moyens de l’administration de l’économie semblaient enfin se distinguer, s’est naturellement posée la question de l’autonomie d’un droit public de l’économie en voie de formation. Assez rapidement, cette interrogation aura eu le mérite de rassembler les auteurs derrière une réponse plutôt négative, la spécificité de la discipline au regard de ses sources comme de son armature juridique et conceptuelle n’étant pas suffisante pour lui conférer une véritable autonomie. Là où « l’autonomie du droit administratif […] repose avant tout sur la conviction que le droit privé est incompatible avec la lettre et l’esprit des règles qui doivent gouverner l’Administration dans ses rapports avec les particuliers »[31], le cadre traditionnel du droit public apparait adapté à la régulation des interventions publiques dans l’économie, au prix de quelques adaptations limitées. Alain-Serge Mescheriakoff estimait ainsi qu’« il n’existe pas de règles qui intrinsèquement soient ou non du droit public économique, tout dépend de leur objet. Cette conception existentielle explique que le droit public économique n’ait aucune autonomie vis-à-vis du droit administratif général, il est le droit administratif utilisé comme moyen de politique économique »[32]. Ce à quoi Didier Truchet ajoutait, qu’au demeurant, « son “autonomie” n’est pas souhaitable »[33].

S’il n’est pas autonome, les auteurs s’accordent en revanche pour considérer que le droit public de l’économie serait un véritable laboratoire du droit public, voire un droit administratif « pilote »[34]. De fait, les institutions et les techniques qui s’y développèrent dans l’immédiat après-guerre devaient lentement infuser le cadre général : ainsi du démembrement de l’Administration, des administrations de mission ou encore du développement des régions elles-mêmes ; ainsi de la planification économique (devenue également budgétaire et environnementale) ou encore de la contractualisation, qui ont largement dépassé les frontières de l’administration économique. Plus proche de nous, le développement du droit de la régulation témoigne à l’envi de ce caractère expérimental, à plus forte raison encore parce qu’il cumule des inventions institutionnelles et matérielles, lesquelles infusent désormais pleinement le droit administratif général : ainsi de l’essor des autorités administratives indépendantes, du développement du droit souple qui renouvelle l’approche de la normativité en droit administratif[35], ou encore de la compliance, qui déborde désormais du champ de la régulation.

Aujourd’hui, le virage vers le droit public des affaires semble définitivement écarter la question de l’autonomie. En tête de son ouvrage précurseur, Sophie Nicinski considère en effet que le droit public des affaires est « est de moins en moins autonome par rapport aux autres branches du droit public »[36]. Plusieurs raisons y conduisent. D’une part, comme en droit privé, le rattachement au droit des affaires suggère bien davantage un caractère interdisciplinaire de la matière étudiée : le droit public des affaires puiserait ainsi dans diverses disciplines son armature juridique ; il n’aurait pas à construire ses propres méthodes, ses propres raisonnements, ses propres mécanismes. D’autre part, l’orientation du droit public des affaires vers la dimension matérielle des rapports entre l’Administration et les opérateurs économiques élude toujours plus l’étude des institutions de l’administration économique, domaine dans lequel l’autonomie du droit public de l’économie était sans doute, au moins autrefois, la plus marquée. On peut sans doute regretter ce désintérêt croissant pour les questions institutionnelles, mais il n’est pas exclusif aux questions économiques et concerne, dans l’absolu, le droit administratif dans son ensemble.

La seconde controverse à laquelle l’apparition du droit public des affaires aurait pu apporter une réponse définitive est celle opposant les tenants du droit public économique et les partisans du droit public de l’économie. En quoi le droit public économique diffèrerait-il donc du droit public de l’économie ? Au départ, cette orientation semblait se justifier par une adhésion au courant de pensée du droit économique. Ce dernier est né à une époque de transformation profonde des rapports économiques, après que les privatistes eurent dénoncé la publicisation du droit privé[37] et bien avant que les administrativistes ne constatent, à leur tour, la banalisation du droit administratif[38] ou sa surdétermination économique[39]. Toujours vivant[40], le courant du droit économique prétendait transcender la summa divisio droit public / droit privé en « annexant », par un caractère interdisciplinaire assumé, « une bonne part du domaine habituellement reconnu au droit social, au droit commercial, au droit administratif et au droit fiscal. Sans doute n’est-il pas très différent du droit des affaires tel que l’entendent d’autres auteurs »[41].

Pour séduisant qu’il soit, ce courant n’a pourtant jamais réussi à définir son objet avec une précision suffisante ; il n’a jamais établi avec certitude son objet. Il était, pour les uns, le droit de l’entreprise[42] ; il était, pour les autres, le droit par lequel l’État façonne et ordonne l’économie[43], quand d’autres encore y voyaient le droit de l’intérêt économique général[44]. Ni droit public, ni droit privé, les auteurs s’accordaient en revanche sur son caractère interdisciplinaire. De fait, le droit public économique s’inscrit dans cet « arc-en-ciel de conceptions »[45] caractérisant le droit économique. Tel est le premier élément qui conduisit Pierre Delvolvé à intituler son ouvrage « droit public de l’économie » plutôt que « droit public économique » ou « droit économique public »[46]. Le second tient au déficit d’autonomie du droit économique, au sens où l’objet économique de certaines de ses règles ne serait pas suffisant pour infléchir le régime de droit public. Ce dernier reste « marqué, en matière économique comme dans d’autres domaines, par l’autonomie de son système, de ses principes, de ses caractéristiques »[47]. Martine Lombard ne dit pas autre chose, lorsqu’elle écrit que « rares sont ceux qui s’interrogent encore sur l’autonomie d’un “droit économique” », une « expression qui n’apparaît plus guère, souvent, que comme une facilité de langage pour désigner le droit de l’économie »[48].

Le droit public de l’économie prétendait ainsi dépasser les apories du droit public économique et c’est précisément à ce stade que l’on peut mettre en évidence un premier paradoxe du droit public des affaires. En adoptant une approche résolument opérationnelle, ses partisans ont, a priori, laissé derrière eux ces vieilles questions conceptuelles. Pourtant, force est de relever que le droit public des affaires est, à bien des égards, l’héritier du droit économique : parce qu’il présente un caractère interdisciplinaire assez affirmé et que sa vocation à incarner le droit des relations entre les opérateurs économiques et les personnes publiques le conduit nécessairement à transcender la summa divisio. De même, comme les auteurs rattachés au droit économique, ceux qui pratiquent le droit public des affaires sont tenaillés entre un centre de gravité clairement identifié – l’entreprise – et des satellites qu’ils s’efforcent de minorer sans pouvoir les éclipser totalement : les leviers de l’interventionnisme public. Le droit public des affaires serait-il donc, finalement, un droit (public) économique qui s’ignore ? Au moins peut-on reconnaître au premier d’avoir davantage tiré le fil de l’interdisciplinarité défendue par le second, élargissant le champ disciplinaire à des matières auparavant laissées de côté (droit de la commande publique, valorisation économique des propriétés publiques) alors qu’elles intéressent évidemment les relations entre l’Administration et les entreprises.

S’il n’a sans doute pas réglé toutes les difficultés auxquelles faisaient face le droit public de l’économie, il faut néanmoins reconnaître au droit public des affaires un immense mérite : celui d’avoir été porteur d’une vision radicalement novatrice.

Proposer une nouvelle vision

Le droit public des affaires marque certainement un tournant dans la manière de concevoir le droit public de l’économie. Il propose une conception renouvelée des rapports entretenus par ses principaux acteurs – l’État et les entreprises – dans un contexte économique et social favorable à son éclosion.

Porté par la publication d’ouvrages pionniers (L. Rapp et Ph. Terneyre, Lamy Droit public des affaires, 1992 ; G. Eckert, Droit public des affaires, 2001 ; S. Nicinski, Droit public des affaires, 2009), le droit public des affaires a émergé à un moment de l’histoire particulièrement propice à une relecture des rapports de droit tels qu’ils étaient pensés, en droit public de l’économie, depuis l’après-guerre. Deux lames de fond bien connues ne pouvaient qu’encourager les auteurs à repenser le droit de l’intervention publique dans l’économie pour le faire entrer dans l’ère de la « modernité »[49]. La première, d’ordre idéologique, correspond au triomphe des idées néolibérales, inclinant à valoriser les modes de collaboration entre la puissance publique et les puissances privées au détriment des leviers traditionnels et autoritaires de l’interventionnisme public (dirigisme, nationalisations, intervention directe via l’entreprise publique), voire à acter le déclassement de ces derniers. Il faut se souvenir d’une époque – pas si lointaine, mais qui ne connaissait pas la crise – qui survalorisait volontiers les promesses d’efficacité et de frugalité (pacte de stabilité et de croissance, 1999) portées par le contractualisme et l’externalisation : privatisations, sociétisations, mise en concurrence généralisée, importation de modèles contractuels anglo-saxons, comme le contrat de partenariat. La seconde lame de fond, armature juridique de cette idéologie néolibérale, était incarnée par le droit européen. Elle promettait une recomposition du droit administratif à l’aune de la concurrence libre et non faussée (droit de l’Union européenne) et, dans une moindre mesure concernant les activités économiques, des libertés fondamentales (CEDH). Le droit public de la concurrence était là[50], le droit de la régulation arrivait, et il fallait l’intégrer au cadre trop étroit du droit public de l’économie. Une nouvelle rationalité économique – forcément légitime, car apolitique – promettait de mettre enfin de l’ordre dans l’organisation de l’Administration et de rationaliser ses rapports avec l’économie. Quoi que l’on en pense, d’aucuns se sont félicités de cet apport du droit public des affaires, lequel aurait contribué à « dépolitiser le droit public »[51].

Si le droit public des affaires pouvait se donner l’ambition de « dépoussiérer » le droit public de l’économie, c’est aussi, sans doute, car il était incarné par une nouvelle vague d’auteurs portés par une même volonté de rendre compte du changement à l’œuvre ; il fallait saisir dans toutes leurs dimensions les transformations du droit administratif exigées par la montée en puissance inexorable de la globalisation et de la concurrence, dans un contexte très favorable à une recomposition disciplinaire. Les intitulés de certaines thèses de doctorat soutenues du début des années 1990 à la fin des années 2000 témoignent assez largement d’une volonté de penser « le droit public de l’économie de marché »[52] : Droit administratif et commercialité[53], Le régime domanial à l’épreuve de la valorisation économique[54], Entreprises à statut spécial et concurrence[55], La recherche de la rentabilité des activités publiques et le droit administratif[56], Le droit de la concurrence et le secteur public[57], La régulation des services publics en réseaux[58], Droit communautaire des affaires et prérogatives de puissance publique nationales[59], L’idée de puissance publique à l’épreuve de l’Union européenne[60], Établissement public et société commerciale – Le devenir de l’établissement public industriel et commercial[61], Intérêt général et concurrence – Essai sur la pérennité du droit public en économique de marché[62], La fonction publique de l’État confrontée à la concurrence[63], Prérogatives de puissance publique et droit de la concurrence[64], L’État actionnaire[65], L’institution juridique de régulation – Recherches sur les rapports entre le droit administratif et la théorie économique[66]… La surdétermination du droit administratif par les considérations de marché allait incontestablement imprégner un caractère mercantile au droit public des affaires.

Figure tutélaire du droit économique[67] et témoin de l’émergence du droit public des affaires, Gérard Farjat jugeait d’un regard sceptique une telle évolution. Se réjouissant de la publication du Droit public économique de Jean-Yves Chérot sous cet intitulé, il relevait que l’auteur « s’interroge rapidement sur l’appellation “droit public des affaires”, qui “pourrait concurrencer et même remplacer le droit public économique à la mesure de l’absorption de la politique économique par les marchés”. Il lui préfère celle qu’il a retenue. Avec raison, cette expression est réductrice, comme celle de droit du marché, retenue par certains “privatistes”. Il ne faut pas suivre des modes ou s’aligner sur l’orientation du vent des politiques. Les publicistes qui ont accroché leur wagon au droit des affaires cèdent au marketing et à une stratégie à court terme »[68]. Il est certain que le virage vers le droit public des affaires, outre de tenir compte des évolutions à l’œuvre, aura permis aux publicistes de présenter le droit public de l’économie sous un jour nouveau. Le triomphe d’une approche microéconomique – centrée sur la figure de l’entreprise – était l’occasion parfaite de présenter la discipline sous un angle davantage opérationnel, lequel s’avère sans doute plus séduisant aux yeux du public comme, sans doute, des maisons d’édition. Cela étant, le droit public des affaires ne se réduit pas à cela.

D’une part, c’est vrai, le déplacement de la focale sur les relations entretenues par les opérateurs économiques avec l’Administration présente effectivement un intérêt marketing évident, et ce à plusieurs titres. En premier lieu, certainement, à l’égard des étudiants. C’est ce dont témoigne le recalibrage manifeste de l’offre de formation des masters publicistes autour du droit public des affaires. De fait, en dépit de la vocation initiale de l’enseignement universitaire, « la volonté politique clairement affichée depuis une vingtaine d’années est que l’université forme les étudiants à un métier et non plus seulement à une méthode et à un esprit critique »[69]. En effet, et singulièrement depuis la réforme « LMD » qui avait introduit la distinction entre les masters « recherche » et les masters « professionnels » au grand bénéfice des seconds, « c’est lors de l’inscription en master que les étudiants affinent leurs choix de carrière et se spécialisent », ce qui s’est traduit, en droit public, par « un relatif déclin des masters de droit public approfondi et la progression des masters de droit public des affaires »[70]. Le déploiement actuel et massif vers l’apprentissage, particulièrement adapté aux enseignements tournés vers la pratique et encourageant à son tour leur croissance, ne faisant qu’amplifier ce phénomène. Il y a ainsi fort à parier que la perspective de recevoir des enseignements en phase avec la pratique du monde des affaires – fussent-elles publiques – constitue un argument de poids en faveur de l’orientation vers la filière du droit public, de nature à attirer des étudiants toujours plus soucieux de leur employabilité future. La révolution du droit public des affaires tient donc en partie à cela : présenter un visage opérationnel, en tout état de cause moins théorique que ce que laisse en revanche présager l’appellation « droit public de l’économie ».

Cette charge « opérationnelle » du droit public des affaires est, en second lieu, largement valorisée par une partie des praticiens de notre champ disciplinaire : les avocats d’affaires. La révolution disciplinaire serait ainsi capable de jeter un pont entre une recherche universitaire « souvent restée concentrée sur des réflexions sans portée pratique » n’ayant pas « valorisé les sujets ayant une portée économique » et « quasiment ignoré ceux touchant à la vie des affaires »[71] – n’en jetez plus… – et une pratique du droit public bien plus sensible à ces considérations. Le droit public des affaires devrait d’ailleurs son émergence, à compter des années 1990, à l’ouverture de départements de droit public dans les bureaux parisiens des cabinets d’avocats d’affaires anglo-saxons[72] et il s’y épanouit depuis lors, relayé par une formation spécifique au sein de l’École française du barreau (portée par l’Institut de droit public des affaires[73]).

D’autre part, l’apport du droit public des affaires ne se limite pas à un simple relooking du droit public de l’économie. Ce faisant, la révolution n’est pas seulement marketing ; elle est également culturelle. À l’occasion de la publication de la première édition du Droit public des affaires de Sophie Nicinski, Martine Lombard insistait sur le caractère innovant de l’ouvrage, non seulement par « son articulation d’ensemble », mais aussi, « même si cela peut paraître subjectif, par sa tonalité »[74]. L’articulation de l’ouvrage autour des trois pôles du droit public des affaires était effectivement novatrice : si les thèmes de la régulation de l’économie et de la participation au marché modernisaient des têtes de chapitre somme toute plutôt classiques, celui de la collaboration avec les opérateurs économiques accordait une place éminente aux contrats publics d’affaires, lesquels n’étaient traditionnellement pas traités dans les manuels de droit public de l’économie ni de droit public économique[75]. Mais surtout, et pour la première fois dans un manuel de cette envergure[76], « concurrence et intérêt général ne sont plus présentés comme antinomiques, mais comme complémentaires »[77]. Cet apport considérable à la théorie du droit public de l’économie fut rendu possible par un changement aux implications profondes : le marché est préféré à l’économie[78]. Et c’est cette notion centrale de marché qui permet au droit public des affaires d’embrasser l’ensemble des interactions entre l’État et les opérateurs économiques. Comment l’État régule-t-il le marché ? Comment participe-t-il lui-même aux échanges, en position d’offreur sur le marché ? Comment collabore-t-il avec les autres acteurs sur le marché, en se positionnant tantôt du côté de l’offre et tantôt de celui de la demande ? Le droit public des affaires intègre désormais une perspective microéconomique – qui lui permet notamment d’embrasser la concurrence et la mise en concurrence – ce qui manquait sans doute au droit public de l’économie.

En dépit de cette progression évidente tant de la recherche que de l’enseignement, l’horizon du droit public des affaires n’apparaît pas totalement dégagé : certaines lacunes et imperfections obscurcissent peut-être encore – et toujours ? – son avenir.

HORIZONS

Il est possible d’envisager le droit public des affaires comme un stade intermédiaire de l’évolution du droit public de l’économie, pleinement justifiée par l’environnement économique et social dans lequel il s’est épanoui. Mais des difficultés persistent (A) et une nouvelle recomposition est sans doute souhaitable (B).

Des difficultés persistantes

L’émergence du droit public des affaires a sans doute minoré le phénomène de l’interventionnisme public – lequel apparaît pourtant plus actuel que jamais – et il a accentué le problème de la définition de son périmètre, qui apparaît plus insoluble que jamais.

Le droit public des affaires a connu son essor à un moment de notre histoire où tout portait à croire que l’action économique des pouvoirs publics serait dépolitisée : le libéralisme était sorti vainqueur de sa froide rivalité avec le dirigisme collectiviste ; la figure de l’entreprise privée s’imposait comme le référentiel incontesté de la performance et de l’allocation efficiente des ressources, privées comme publiques ; l’impuissance publique à réguler la société dans son ensemble était entérinée par l’assèchement structurel des finances publiques ; le marché devait pourvoir à l’ensemble des besoins et se présentait comme la voie de règlement privilégiée des défis émergents (notamment environnementaux). Il n’existait pas d’alternatives crédibles au marché. Dans ce contexte, le droit du marché l’emportait naturellement sur le droit de l’économie en même temps que l’économie politique était marginalisée et que les théories macroéconomiques cédaient devant l’analyse microéconomique. Il était donc parfaitement naturel d’adopter, dans l’étude de l’action économique de l’État, un point de vue centré sur les échanges marchands entre les personnes publiques et les personnes privées, les uns comme les autres étant unis dans le creuset du marché et, par suite, réduits au statut d’opérateurs économiques. La spécificité de l’État a décliné en même temps que sa légitimité à façonner l’économie suivant des objectifs politiques ; il a été disloqué entre des fonctions de marché : régulateur, gestionnaire d’infrastructure, opérateur, actionnaire, offreur, demandeur, collaborateur des entreprises… L’exorbitance du droit public de l’économie a été contestée pour le travestir en un autre droit des affaires, certes différent, mais néanmoins compatible avec la prévalence du marché.

Or, une telle présentation apparaît en partie trompeuse et, en tout état de cause, dépassée. Elle est trompeuse, car elle a sans doute minoré à l’excès la puissance de l’État, laquelle, loin d’avoir disparu, a subi une mutation qui la rend moins visible, mais néanmoins toujours aussi autoritaire et exorbitante. L’exemple de l’actionnariat public est, à cet égard, édifiant[79]. On témoigne volontiers de la banalisation des opérateurs publics par la transformation des EPIC en sociétés commerciales, comme de la privatisation des entreprises publiques ; mais insiste-t-on assez sur le développement de l’entreprise publique locale ou, d’une manière générale, sur le développement d’un droit des sociétés à participation publique dont l’action spécifique ne constituerait que l’un des avatars d’une exorbitance très prononcée[80] ? Affirme-t-on suffisamment que l’ère des participations minoritaires dans les entreprises, que l’émergence de la notion d’entreprise stratégique[81], que le développement de la compliance – qui n’est pas autre chose que la décentralisation de la régulation au cœur même des opérateurs économiques[82] – ou encore que le contrôle des investissements étrangers signifient que l’ombre de l’État porte désormais jusqu’à l’entreprise privée ? Moins évident qu’auparavant, plus insidieux, peut-être, le contrôle public sur les entreprises s’étend désormais bien au-delà du secteur public.

Par ailleurs, le discours tendant à banaliser l’interventionnisme public ne minore pas seulement la puissance de l’État ; il apparaît également dépassé. En effet, les transformations ayant affecté l’économie mondiale depuis la crise financière de 2007-2008 ont exigé un net recalibrage des interventions de l’État dans l’économie. Ce faisant, le droit public de l’économie « de libéralisation » auquel nous avions été formés se double désormais d’un droit public de l’économie « de protection ». Or, ce dernier prend des proportions insoupçonnées, à mesure qu’est remis en cause l’ordre économique mondial fondé sur le libre-échange. Comme l’a montré Philippe Coleman, « l’économie n’est plus perçue uniquement comme une juxtaposition de marchés régulés par la puissance publique de façon la plus neutre possible, grâce à des autorités de régulation indépendantes, des procédures de mise en concurrence ou la soumission à des règles de droit privé. L’État doit également assurer la protection des technologies, des entreprises, ainsi que des approvisionnements critiques pour le fonctionnement de l’économie »[83]. Par contagion, le jeu « normal » des affaires est évidemment contrarié par la protection des intérêts « fondamentaux » – ou « essentiels » – de la Nation. Plus encore, la plasticité des nouveaux concepts devant légitimer la nouvelle activité protectrice de l’État – telle que la souveraineté économique, énergétique, militaire ou encore alimentaire – suggère la consolidation de nouveaux équilibres non seulement au niveau national, mais encore à l’échelle européenne. En ce sens, le virage « protectionniste » de l’Union européenne (plan de relance européen, multiplication des encadrements en matière d’aides d’État depuis la crise sanitaire[84], émergence de la notion de level playing field[85], règlement relatif aux subventions étrangères[86], règlement relatif au filtrage des investissements étrangers[87], mécanisme d’ajustement carbone aux frontières[88], etc.) pourrait contribuer à enraciner durablement ce droit public de l’économie « de protection ». Ce dernier ne ravive pas seulement la fonction « régulatrice » de l’État : il sollicite, ce faisant, sa figure de « participant » au marché. L’exemple du bouclier tarifaire pour l’électricité[89], en contexte de crise, comme de la « renationalisation » d’EDF[90], motivée en grande partie par l’impératif de souveraineté énergétique, en témoignent largement : l’on assiste indiscutablement au « retour assumé d’une politique industrielle sous l’effet des crises et des impératifs de transition »[91].

Quoiqu’il ne l’ignore pas – il suffit, pour s’en convaincre, de parcourir les pages du Droit public des affaires de Sophie Nicinski – l’émergence du droit public des affaires a néanmoins été portée par un discours minorant l’interventionnisme public, comme si la main de l’État de dessaisissait de l’économie pour se limiter à la régulation, à la participation ou à la sollicitation du marché. Or, ce point de vue mérite certainement d’être relativisé. Mais ce n’est pas la seule difficulté que l’on peut relever : de fait, le droit public des affaires n’a pas réglé l’indétermination du périmètre de notre discipline.

Une question demeure ainsi en suspens : de quel droit public des affaires parle-t-on ? Si l’on donne la parole à ses pionniers ainsi qu’à ceux qui ont choisi de s’y inscrire, force est de reconnaître une certaine dissonance des tons du droit public des affaires : l’on peut relever un certain flottement dans son périmètre. Ce dernier est sans doute lié à sa définition, car la prétention du droit public des affaires à incarner le droit des relations entre les opérateurs économiques et les personnes publiques l’expose à des coupes arbitraires et à des grands-écarts inévitables. Quelles sont ses frontières ? Généralement, les auteurs profitent de cette définition englobante pour intégrer dans son périmètre le droit de la commande publique ainsi que, la plupart du temps, une partie seulement du droit des propriétés publiques[92]. De fait, les entreprises ont effectivement maille à partir avec ces réglementations, dès lors qu’elles s’engagent dans une relation de nature économique avec l’Administration. Si l’on veut bien l’admettre, l’on se demande cependant également, du point de vue de l’enseignement comme de celui de la recherche, ce qui empêcherait de rattacher au droit public des affaires, suivant sa logique englobante : le droit des travaux publics, le droit de l’urbanisme – réglementaire et opérationnel, le droit de l’environnement, le droit du travail dans le secteur public économique, etc. ? Certes, le droit fiscal, le droit budgétaire ou le droit comptable n’intégraient pas le champ du droit public de l’économie, sans que l’on puisse trouver à cette exclusion de « véritable fondement scientifique »[93]. Mais c’est précisément l’une des ambitions du droit public des affaires que d’être le droit des relations de l’entreprise avec l’Administration ; or, suivant cette conception, où se situe vraiment la bordure de son périmètre ? Né, comme le droit (privé) des affaires, de la cuisse du droit économique, le droit public des affaires aurait-il hérité de son indétermination ? Faut-il en déduire que, davantage qu’une discipline, le droit public des affaires serait plus certainement une interdiscipline ? Ce faisant, ses principales têtes de chapitres peuvent sans doute être qualifiées de disciplines en tant que telles et elles font, d’ailleurs, l’objet d’enseignements spécifiques de niveau master. Elles sont, par ailleurs, étudiées individuellement dans des ouvrages spécifiques. Il en va ainsi du droit de la régulation[94], du droit de la compliance[95], du droit public de la concurrence[96], du droit des biens publics[97], du droit de la commande publique[98], du droit des aides aux entreprises[99]… dans cette liste, seul manque a priori à l’appel le droit des entreprises à participation publique[100] pour des raisons que l’on entrevoit. À la lumière des réflexions qui précèdent – singulièrement ceux relatifs à l’autonomie – l’on reprendra alors à notre compte une question formulée par Georges Vedel lorsqu’il s’interrogeait sur l’émergence du droit économique, et nous la laisserons volontairement ouverte : « le droit économique [public des affaires] existe incontestablement comme interdiscipline. Existe-t-il pourtant comme discipline ? »[101].

Au même titre que la minoration de l’interventionnisme public, l’indétermination de son périmètre et le sentiment d’inaccompli qu’il génère donnent à penser qu’une nouvelle recomposition de notre champ disciplinaire est envisageable : mais sur quelles bases ?

Une recomposition possible ?

Alors qu’approche le terme de ces réflexions, la nécessité de clarifier les rapports entre le droit public de l’économie et le droit public des affaires devient impérieuse. Les auteurs sont partagés sur cette question primordiale. Pierre Delvolvé juge que le droit public des affaires ne couvre que certains aspects du droit public de l’économie, car le premier « n’épuise pas le droit de l’action des pouvoirs publics en matière économique », lequel « ne concerne pas seulement les relations des personnes publiques et des entreprises ; il concerne l’ensemble de l’organisation et l’action des pouvoirs publics en matière économique ». Pour l’auteur, « le développement d’un droit public des affaires ne remet pas en cause l’existence plus large d’un droit public de l’économie »[102]. Cette conception est intéressante et séduisante à bien des égards ; il faut également lui reconnaître le bénéfice de sa grande clarté. Cela étant, elle minore sans doute trop les lignes que les auteurs d’ouvrages de droit public des affaires continuent de réserver aux administrations économiques et à leur action. Par ailleurs, l’auteur lui-même accorde peu de pages aux rapports horizontaux entre l’administration et les opérateurs économiques : il n’est donc pas certain que son droit public de l’économie encadre réellement le droit public des affaires.

Une autre vision est exposée dans l’ouvrage de Philippe Colson et Pascale Idoux, pour lesquels « il y a enrichissement du DPE par le développement d’une discipline fondée sur une logique complémentaire »[103]. Il semble que, pour ces auteurs, les rapports entre les deux disciplines ne peuvent exister en même temps – une différence fondamentale d’objet expliquant une différence objective de périmètre. Dans une telle conception, soit l’on étudie le droit public économique, soit l’on étudie le droit public des affaires : les deux disciplines n’existent pas sur le même plan. Ce faisant, elles « méritent probablement de continuer d’être distinguées surtout par la perspective dans laquelle elles appréhendent, chacune, leur objet »[104].

En ce qui nous concerne, l’on privilégie une troisième voie : le droit public des affaires se présenterait davantage comme une interdiscipline, laquelle intégrerait une dimension verticale – pour l’essentiel, le droit public de l’économie traditionnel – ainsi qu’une dimension horizontale, permettant d’y agréger d’autres rapports de droit public rattachables à d’autres disciplines, comme le droit des contrats publics et le droit des biens publics. Suivant une telle conception, les évolutions les plus récentes de notre champ d’études permettent de poser les choses de la manière suivante : 

1. L’émergence du droit public des affaires a profondément renouvelé notre discipline en lui permettant de s’enrichir d’une dimension horizontale, laquelle lui faisait certainement défaut auparavant. Il s’agit là d’un net progrès – ses avantages, qui sont certains, ont été déclinés plus haut.

2. Néanmoins, la dimension verticale du droit public de l’économie, alimentée au premier chef par la politique économique de l’État, n’a pas disparu et a même été nettement revalorisée ces dernières années, sous l’effet des profondes mutations affectant l’économie mondiale, européenne et finalement nationale. Elle est, semble-t-il, minorée à l’excès par le droit public des affaires.

En conclusion : le droit public des affaires a permis de valoriser les rapports horizontaux ; les rapports verticaux n’ont pour autant pas disparu et connaissent au contraire un reflux assez net : l’on fait ainsi face à une bipolarisation inédite de la discipline. Peut-être est-il temps de la relire à partir des deux pôles qui la composent ? Cette hypothèse de travail nous conduirait à scinder le champ disciplinaire en deux matières distinctes, mais évidemment complémentaires : le droit public de l’économie, d’une part ; le droit public de l’entreprise, d’autre part. Comment les principales têtes de chapitre de la discipline seraient-elles alors ventilées entre ses deux pôles ?

Le droit public de l’économie privilégierait une approche macroéconomique de l’action des pouvoirs publics. Il rassemblerait en son sein l’étude des principes et des institutions publiques de l’économie, l’encadrement de l’accès aux activités économiques, le droit public de la concurrence et la régulation des marchés en particulier, l’État actionnaire (incluant la constitution et la respiration du secteur public). De cette façon, la logique institutionnelle qu’avait longtemps portée le droit public de l’économie pourrait être revalorisée et retrouver une place que l’on jugerait plus fidèle à la pratique.

Le droit public de l’entreprise adopterait quant à lui un angle microéconomique, centré sur l’entreprise, en exploitant pleinement la logique introduite par le droit public des affaires. Ce droit public de l’entreprise permettrait alors de rendre compte de la manière dont le droit public affecte l’entreprise, en ménageant un contrôle public sur cette dernière, d’une part, et en encadrant ses relations bilatérales avec l’Administration, d’autre part. Il contiendrait d’abord les règles liées à la gouvernance et à la gestion des entreprises à participation publique substantielle. Il accorderait ensuite une place importante aux mécanismes par lesquels l’État s’immisce désormais au cœur de l’entreprise privée afin d’y implémenter directement les politiques publiques : actions spécifiques ou de préférence, contrôle des investissements étrangers, compliance. Il serait enfin ouvert aux relations juridiques unissant les entreprises et les personnes publiques : procédure administrative non contentieuse en matière économique, soutiens (et incitations) publics aux activités marchandes, sollicitation des propriétés publiques pour l’exercice d’une activité économique, collaboration contractuelle en réponse à l’expression de la demande publique, etc.

De fait, étudier le droit public de l’économie et acter la naissance du droit public de l’entreprise présenterait sans doute l’avantage de faire la lumière sur les formes les plus récentes par lesquelles le droit public est mobilisé par la puissance publique afin d’orienter l’économie, à l’échelle du marché comme à celle de l’entreprise elle-même. Sa principale limite, à laquelle nous nous exposons volontiers depuis le départ de cette réflexion, est sans doute la suivante et n’est pas spécifique à la réflexion sur le droit public des affaires : « il serait vain de chercher à tracer de manière précise les contours des disciplines juridiques : le champ juridique est animé par un mouvement permanent, qui conduit à réévaluer sans cesse sa configuration et les positions occupées par ses différents éléments constitutifs ; le découpage des disciplines juridiques est dès lors par essence contingent et en perpétuelle évolution »[105].

Mais cette hypothèse de travail, si elle ne règle évidemment pas toutes les difficultés que l’on a rencontrées au fil de l’exploration de notre champ disciplinaire, apparaît néanmoins suffisamment fertile pour être exploitée en poursuivant un double objectif, simple, mais ambitieux : servir une connaissance toujours plus fine de l’action économique des pouvoirs publics, et donner à nos étudiants les clés leur permettant de devenir les acteurs des transformations à venir.