Liberté d’entreprendre, concurrence et propriété dans les délibérations du Conseil constitutionnel (1982-1999)

Introduction[1]

Parmi les droits et libertés du droit public économique,[2] la liberté d’entreprendre présente un intérêt tout à fait singulier pour un économiste. Elle trouve en effet une place de choix au sein des « principes libéraux » du droit public. Elle est par ailleurs omniprésente dans les différentes théories économiques en ce qu’elle renvoie aux capacités d’agents privés à allouer librement leur capital, à coordonner comme ils le souhaitent les facteurs de production et à générer des inventions et des innovations. Le récent prix Nobel attribué à Philippe Aghion pour ses travaux sur la croissance et l’innovation le démontre à l’envi.[3] Dès lors, on peut s’attendre à ce qu’un regard interdisciplinaire puisse éclairer utilement cette notion. 

Ce sera l’objet de l’article que de tenter un tel rapprochement entre économie et droit. Nous le ferons cependant, pour des raisons qui seront expliquées plus loin, en nous focalisant sur une période circonscrite de l’histoire constitutionnelle française, à savoir les années 1982-1999. C’est en effet à cette période que le Conseil constitutionnel décide de reconnaître à la liberté d’entreprendre sa valeur constitutionnelle. C’est également à cette même période que la théorie économique se trouve fortement modifiée par l’influence de plus en plus prégnante de théories libérales, développées principalement aux États-Unis dans les années 1970, et qui commencent à trouver une résonance en France et en Europe.[4] On a là une coïncidence historique qui ne manque pas d’interroger et qui justifie de chercher à mieux caractériser les modalités d’irruption et de développement de la notion juridique de liberté d’entreprendre dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel. 

À ce titre, deux positions polaires sont parfois défendues par la doctrine. Pour certains, la reconnaissance de la valeur constitutionnelle de la liberté d’entreprendre est dans la lignée de l’histoire constitutionnelle française.[5] Ainsi, sa reconnaissance ne serait qu’une étape d’un développement progressif et relativement continu des libertés individuelles déclinées au domaine économique. De ce point de vue, elle couvre d’autres libertés telles que la liberté du commerce et de l’industrie, la liberté d’établissement.[6] Pour d’autres, au contraire, elle serait la marque d’une rupture illustrant l’irruption des idées néo-libérales qui aurait marqué de son emprise non seulement l’ensemble des politiques publiques, mais également les jurisprudences des Cours supérieures.[7]

De par son caractère interdisciplinaire, notre étude ne relève pas, en première intention, de la doctrine juridique stricto sensu mais plutôt d’une analyse critique dès lors que l’on cherche à utiliser d’autres disciplines pour éclairer l’histoire de la construction d’une jurisprudence.[8] Pour ce faire, nous utiliserons une double méthode. Nous nous appuierons d’abord sur une lecture économique de la liberté d’entreprendre afin d’en caractériser les éléments fondamentaux pour, dans un second temps, voir comment cette caractérisation peut permettre de mieux comprendre les positions défendues par les conseillers lors des débats sur ces questions. Nous nous appuierons alors sur l’analyse des textes  des délibérations du Conseil constitutionnel pour saisir comment les concepts économiques ont eu, ou non, une prise sur les membres du Conseil lorsqu’il avait à définir le sens et la portée de cette liberté nouvelle.

Sur le premier point, on cherchera à mieux comprendre l’articulation qui a pu exister entre la définition juridique de la liberté d’entreprendre et les conceptions économiques que l’on peut trouver dans la pensée économique. En croisant ainsi les représentations économiques sur la liberté d’entreprendre portées par les économistes d’une part et le concept juridique progressivement construit entre 1980 et 1999, l’enjeu de l’analyse est de savoir si cette reconnaissance au niveau constitutionnel de la liberté d’entreprendre doit être comprise comme le fruit de l’histoire constitutionnelle française ou comme le symptôme d’une rupture et d’une innovation dont les causes seraient potentiellement à chercher dans une évolution plus large des représentations économiques et sociales. 

Car l’analyse des positions des économistes sur la liberté d’entreprendre permet de caractériser plus finement l’objet d’étude. En effet, la question de la liberté d’entreprendre, construite principalement autour de la figure de l’entrepreneur, prend en économie une double dimension : elle a trait d’une part à la question de la propriété privée et à la libre utilisation des ressources possédées par le propriétaire ; elle a trait, d’autre part, à la concurrence et aux institutions économiques au sein desquelles le comportement libre se déploie. Dans cette dernière acception, les économistes peuvent alors s’opposer quant aux effets de bouclage de ces comportements libres sur les agrégats que sont le chômage, la croissance ou l’innovation. 

Spécifier de cette manière la liberté d’entreprendre permet alors de considérer, et c’est le second point, les débats constitutionnels présents dans les délibérations. L’analyse des délibérations versées aux archives nationales est un matériau tout à fait exceptionnel qui a déjà été largement utilisé, y compris sur le thème de la liberté d’entreprendre.[9] Simplement, la doctrine utilise les procès-verbaux de manière le plus souvent heuristique. L’originalité de notre approche tient, dans le cadre du projet Isovote, à l’acquisition systématique de ces procès-verbaux sous la forme d’un corpus balisé en format XML-TEI. Ce corpus permet de développer des méthodes d’analyse automatique, exhaustive et statistique que ne permette pas l’approche heuristique et qualitative.[10]

Utiliser les procès-verbaux, c’est d’abord faire parler les conseillers eux-mêmes, en supposant plusieurs hypothèses de travail et notamment que le texte du procès-verbal est fidèle aux propos tenus et que ces propos avaient aux yeux du Conseil une certaine efficacité[11] – à savoir qu’ils n’étaient pas simplement des propos au sujet du problème constitutionnel posé mais des propos authentiquement délibératifs.[12] À ce titre, utiliser les procès-verbaux c’est chercher à reconstruire une intentionnalité, au moins individuelle si ce n’est collective, sur le sens à attribuer à certaines décisions eu égard aux débats qui ont donné lieu à la rédaction des considérants finaux. Les procès-verbaux ne s’épuisent cependant pas dans la recherche d’une intentionnalité, dont la théorie du droit nous dit d’ailleurs qu’elle ne peut constituer le critère ultime et définitif du sens et de la portée d’une norme. Mais ils peuvent permettent de fonder des analyses à la fois en amont (la mise au jour d’une idéologie ou de représentations sociales non conscientes portées par un ou plusieurs conseillers dans la discussion) et en aval, un sens qui échappe aux intentions premières et qui cristallise par sédimentation progressive d’une intertextualité dont chaque élément peut jouer comme une contrainte d’interprétation.[13] Or, alors que les décisions elles-mêmes ne se prêtent qu’imparfaitement à la reconstruction de cette intertextualité puisqu’elles ne font pas référence explicite aux décisions antérieures, les procès-verbaux, de leur côté, sont plus explicites et ouvrent sur la possibilité de mieux représenter le processus de construction de la jurisprudence constitutionnelle et la place des « précédents » (le mot est parfois utilisé par les conseillers eux-mêmes). 

Nous avons montré ailleurs que la délibération juridique devant le Conseil hésite à endosser une conception particulière du fonctionnement de l’économie.[14] C’est cette même question qui nous retient mais en la traitant par le biais de métriques originales. Ainsi, l’enjeu de cet article est à la fois propre à la question circonscrite de la liberté d’entreprendre et plus large quant à l’intérêt de méthodes statistiques pour objectiver le processus de sédimentation progressive de la jurisprudence. Plus précisément, on montrera que sur notre période d’intérêt (1982-1999), la liberté d’entreprendre oscille entre deux visions polaires, l’une qui se rattache directement au droit de propriété, l’autre qui se rattache davantage au processus concurrentiel. Suivre cette grille de lecture permet alors de marquer une évolution extrêmement significative dans les débats des conseillers à partir de la fin des années 1990 qui marque une autonomisation de la notion de liberté d’entreprendre par rapport aux débats sur la propriété qui en constituait la matrice fondamentale depuis la décision Nationalisations. De ce point de vue, la thèse défendue n’est pas du tout orthogonale à certaines visions de la doctrine publiciste, elle ajoute cependant au débat par des données exhaustives et empiriques. 

L’exposé de cette question se fera en trois temps. D’abord, nous revenons sur le sens que les économistes donnent à la liberté d’entreprendre en mettant en évidence qu’il y a bien en économie une ambiguïté au regard de la place que la liberté d’entreprendre par rapport à la propriété d’une part et par rapport à la concurrence d’autre part. Ensuite, nous développons une première analyse – qualitative – des positions individuelles de certains conseillers constitutionnels sous ce rapport. Dans un troisième temps, on propose une analyse moins individualiste afin d’objectiver le processus de construction jurisprudentielle sur le fondement de métriques lexicales et de théorie des graphes. 

I. La liberté d’entreprendre, la propriété et la concurrence en économie

Si l’on devait demander à un économiste comment il définit, dans sa discipline, la liberté d’entreprendre, on constaterait que, bien que les termes « liberté » et « entreprendre » (ou entrepreneurship) soient au cœur de ses analyses, leur combinaison est, elle, moins souvent utilisée. Cette relative indécision n’empêche cependant pas de définir cette notion.

En économie, la liberté d’entreprendre renvoie d’abord à la figure de l’entrepreneur, particulièrement prégnante depuis le XIXe siècle. Ainsi, on trouve chez Jean-Baptiste Say (1767-1832) les premiers usages marquants du terme « entrepreneur », qui seront ensuite développés par des auteurs aussi variés que Léon Walras, John Maynard Keynes, Joseph Schumpeter, Israel Kirzner ou Friedrich Hayek. Aujourd’hui, ce terme est largement utilisé, que ce soit en théorie de la croissance, en théorie des incitations ou en théorie de l’innovation. À bien des égards, la figure de l’entrepreneur doit être distinguée de celle du capitaliste ou du détenteur de capital. En effet, depuis Say, l’entrepreneur est celui qui organise la production, mais il n’est pas nécessairement propriétaire des facteurs de production qu’il emploie et qu’il coordonne. Il peut tout à fait emprunter ou louer ce capital, tout comme il loue le travail. Son rôle principal — et cet élément sera particulièrement développé par Walras — est d’être demandeur de facteurs de production. Il s’agit donc de coordonner les différents offreurs de facteurs de production (capital et travail) en vue d’une production utile. Cet élément théorique est majeur, car il révèle une ambiguïté de l’entrepreneuriat dans son rapport à la propriété.

Certes, comme le reconnaît Say, on peut tout à fait imaginer des entrepreneurs-propriétaires qui risquent leur propre capital dans la production qu’ils organisent. Mais on peut aussi distinguer le propriétaire de capital, qui alloue son capital en fonction des taux de profit et des niveaux de risque, de l’entrepreneur, qui est l’acteur principal de la mise en œuvre de ce capital. Dans ce cadre, la mise à disposition du capital relève du droit de propriété, mais l’usage de ce capital dans le processus de production relève de la liberté d’entreprendre.

Par la suite, et notamment au XXe siècle, l’entrepreneur devient une figure de plus en plus centrale dans la théorie économique, car il est vu comme la source de l’innovation et de la croissance. La théorie libérale, en particulier la tradition autrichienne influencée par Mises, Schumpeter, Kirzner et Hayek, intègre alors plus fortement la liberté de l’entrepreneur dans un processus dynamique. Prenons le cas le plus connu, celui de Hayek. Dans son œuvre, Hayek considère qu’il faut penser l’entrepreneur comme le moteur du processus concurrentiel. Plongé dans une société de marché, l’entrepreneur cherche des profits par le biais d’innovations qui lui permettront, pendant un certain temps, de bénéficier d’un monopole. Ces profits de monopole sont la contrepartie des investissements et des risques qu’il a pris en lançant son nouveau produit ou sa nouvelle méthode de production. Rapidement, cependant, selon Hayek, l’entrepreneur sera imité par d’autres, ses profits de monopole diminueront, et il sera incité à relancer un nouveau cycle d’innovation. Évidemment, tous les entrepreneurs ne deviennent pas millionnaires, car l’investissement étant risqué, leur activité peut aussi se traduire par des pertes et la faillite. La liberté d’entreprendre est donc à la fois la liberté de s’assurer des gains potentiels grâce à son activité, mais aussi le risque de tout perdre si l’innovation ne trouve pas de demandeurs solvables.

Dans cette vision du processus concurrentiel, propriété et concurrence sont étroitement liées. Les incitations qui pèsent sur l’entrepreneur dépendent de la reconnaissance, par le droit et le système juridique, du caractère légitime de son appropriation des profits réalisés. Pourtant, les deux notions restent distinctes, car la dynamique entrepreneuriale de la liberté d’action peut tout à fait être contraire aux droits de propriété. Ainsi, les propriétaires de certaines ressources peuvent voir la valeur de leurs propriétés se réduire du fait des actions de leurs concurrents. Lorsqu’un acteur invente un téléphone avec appareil photographique intégré, les producteurs d’appareils photographiques argentiques sont rapidement ruinés. Par ailleurs, les libéraux considéreront que l’accès sans contrainte aux professions est un préalable à l’efficacité concurrentielle, et qu’il convient de supprimer toutes les barrières réglementaires — dont certaines peuvent prendre la forme de droits de propriété — à l’accès aux professions.

À cette vision héroïque de l’entrepreneur au sein de la dynamique concurrentielle répondent des théories microéconomiques plus standards, qui envisagent la liberté d’entreprendre dans le cadre d’institutions économiques s’éloignant tant de la propriété privée que de la concurrence parfaitement libre. La théorie des asymétries d’information, des incitations et des contrats en est un exemple. Elle considère que le processus concurrentiel peut se déployer entre des acteurs qui n’ont pas nécessairement le même statut en termes de droits de propriété. Elle envisage également des dispositifs de régulation, parfois importants, qui éloignent d’une concurrence à la Hayek. On peut ainsi concevoir des systèmes économiques où la concurrence a lieu entre des acteurs privés et des acteurs publics. La propriété publique d’un opérateur de transport n’empêche pas, par exemple, que ce dernier soit en concurrence avec des opérateurs privés. Ainsi, privatisation, libéralisation et régulation sont trois éléments distincts, pouvant donner lieu à des combinaisons variées.

Terminons ce rapide panorama par quelques remarques théoriques fondamentales. La première est que la liberté d’entreprendre est étroitement liée, en économie, à la propriété privée, sans s’y réduire, puisqu’on peut tout à fait distinguer le propriétaire du capital de l’entrepreneur. La seconde est que la liberté d’entreprendre ne prend sens qu’au sein d’un ensemble d’institutions économiques spécifiques. Pour évaluer son impact, il faut comprendre comment l’entrepreneur peut agir dans une économie parfaitement concurrentielle, une économie mixte ou une économie régulée. Enfin, la liberté d’entreprendre est profondément déstabilisatrice : c’est tout son intérêt aux yeux de Hayek car elle remet sans cesse en cause les positions acquises et les rentes afin d’assurer une prospérité de long terme. C’est cette polarité entre propriété d’une part et processus concurrentiel de l’autre sur laquelle on souhaite ici insister pour étudier le sens et la portée de la liberté d’entreprendre dans la jurisprudence constitutionnelle française.

II. La liberté d’entreprendre dans les délibérations du Conseil constitutionnel

Rappeler ces éléments fondamentaux des théories économiques permet alors d’interroger économiquement la notion juridique de liberté d’entreprendre telle qu’elle a été progressivement construite par la jurisprudence du Conseil. Dans un premier temps, on met l’accent sur la manière dont les conseillers et conseillères ont pu, eux-mêmes, envisager cette notion. Pour ce faire, on utilisera à la fois les décisions et les délibérations du Conseil constitutionnel. Ces dernières fournissent en effet des éléments intéressants quant aux débats entre conseillers qui ont mené aux décisions et à la rédaction des considérants. 

Avant 1982, on ne trouve aucune trace de l’expression « liberté d’entreprendre » dans les délibérations du Conseil. C’est en effet avant tout la liberté du commerce et de l’industrie qui est discutée.[15] La décision sur les nationalisations change évidemment la donne quoique de manière assez ambiguë puisqu’alors même que la liberté d’entreprendre semble complètement liée à la question de la protection de la propriété privée, le considérant, désormais célèbre, la rattache d’emblée à l’article 4 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen : 

16.« Considérant que, si postérieurement à 1789 et jusqu'à nos jours, les finalités et les conditions d'exercice du droit de propriété ont subi une évolution caractérisée à la fois par une notable extension de son champ d'application à des domaines individuels nouveaux et par des limitations exigées par l'intérêt général, les principes mêmes énoncés par la Déclaration des droits de l'homme ont pleine valeur constitutionnelle tant en ce qui concerne le caractère fondamental du droit de propriété dont la conservation constitue l'un des buts de la société politique et qui est mis au même rang que la liberté, la sûreté et la résistance à l'oppression, qu'en ce qui concerne les garanties données aux titulaires de ce droit et les prérogatives de la puissance publique ; que la liberté qui, aux termes de l'article 4 de la Déclaration, consiste à pouvoir faire tout ce qui ne nuit pas à autrui, ne saurait elle-même être préservée si des restrictions arbitraires ou abusives étaient apportées à la liberté d'entreprendre »[16]

Dès juillet 1982, à l’occasion de la loi sur l’audiovisuel, le Conseil complète sa vision en indiquant que la liberté d’entreprendre ne saurait être ni « générale » ni « absolue ». S’ensuit alors une construction progressive de la jurisprudence qui, au gré des lois déférées, modèle progressivement son sens et sa portée. D’un point de vue quantitatif cependant, les décisions où la liberté d’entreprendre est mobilisée sont au nombre de vingt-trois, soit moins de 7% du contentieux DC du Conseil sur la période sans que l’on constate d’ailleurs un usage plus important de ce fondement dans les saisines au fur et à mesure du temps. Comparé à d’autres principes, comme le principe d’égalité,[17] la différence est saisissante. Le tableau 1 indique l’ensemble des lois déférées qui ont donné lieu à une mention de la liberté d’entreprendre dans les délibérations.

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Tableau 1. Liste de l’ensemble des décisions où la liberté d’entreprendre a été évoquée lors du débat Note de lecture. Sont listées toutes les décisions où l’expression « liberté d’entreprendre » est présente au moins une fois dans le procès-verbal, que ce terme soit ou non repris dans les considérants finaux ; lorsque le terme n’apparaît pas dans la décision, il est indiqué comme « non cité »)

On constate d’abord, comme on pouvait s’y attendre, que la liberté d’entreprendre est avant tout un argument de saisines par des sénateurs ou députés de droite contre des lois votées par une majorité parlementaire de gauche. Ainsi, entre 1986 et 1988, aucune loi n’est contestée sur ce fondement. Et entre 1993 et 1997, l’argument est utilisé de manière relativement précautionneuse notamment concernant des lois qui n’ont que peu d’impacts économiques (loi sur les magistrats, loi sur la langue française). On voit que la liberté d’entreprendre n’est pas neutre du point de vue politique. Ceci explique sans doute que la liberté d’entreprendre ne soit pas discutée à l’occasion des délibérés portant sur les questions épineuses du contentieux concurrentiel (ordonnances de 1986).

Un autre élément marquant, parfois souligné par les conseillers eux-mêmes,[18] est que, entre 1982 et 1999, et hormis en 1982 et 1988,[19] la liberté d’entreprendre n’a jamais été retenue comme fondement de l’inconstitutionnalité d’une disposition législative. On a donc une construction jurisprudentielle qui, contrairement par exemple au droit de propriété ou à l’égalité, se fait par touches successives des tempéraments que l’on doit accepter comme constitutionnel plutôt que par grandes décisions d’inconstitutionnalité.

Ces premières données invitent à ouvrir davantage la boite noire des délibérations. Le matériau est alors la manière dont les conseillers ont pu envisager cette liberté au moment où ils ont été conduits à en définir le sens et la portée. On le fera ici en reprenant notre grille de lecture économique précédemment exposée autour du diptyque concurrence/propriété. 

D’abord, on note une grande variance des débats. En moyenne, l’expression « liberté d’entreprendre » apparaît 6,6 fois par délibération avec cinq délibérations où elle apparaît plus de 10 fois et 7 délibérations où elle n’est qu’évoquée (moins de deux fois). Le tableau 2 ci-dessous indique les délibérations concernées. Les cas de faibles occurrences sont à peu près cohérents : ils correspondent aux décisions où la notion n’apparaît même pas dans les considérants finaux et où l’argument de la liberté d’entreprendre était intrinsèquement faible et donc peu discuté. Il est cependant plus étonnant que les décisions qui sont considérées par la doctrine comme particulièrement importantes, à l’instar de la décision Nationalisations et Audiovisuel public, font état de débats extrêmement étroits et rapides sur la liberté d’entreprendre. Cette faible attention accordée à la notion explique aussi son caractère relativement ouvert. Une fois reconnue comme constitutionnellement protégée, la liberté d’entreprendre attend encore sa définition précise.[20]

Sur l’ensemble de la période cependant, en comparant les prises de parole des conseillers et conseillères, on retrouve la grille de lecture économique. D’un côté, les tenants de la liberté d’entreprendre comme continuation du droit de propriété. Ainsi, Léon Jozeau-Marigné, rapporteur, affirme en 1989 « Je suis le rapporteur. Il n'y a pas d'atteinte au droit de propriété et à la liberté d'entreprendre qui est une de ses expressions. La distinction ne me paraît d'ailleurs pas fondée. » (PV1989-07-04).

À l’inverse, on trouve des tenants d’une vision de la liberté d’entreprendre distincte de la question de la propriété et renvoyant davantage au processus concurrentiel lui-même. Ainsi, pour André Ségalat dans la délibération Nationalisations de 1982 : « La nationalisation, à laquelle il a été procédé il y a quelques décennies, des trois grandes banques françaises ne leur a nullement fait perdre leur clientèle. D'autre part, il ne faut pas perdre de vue que, dans notre Constitution, la liberté d'entreprendre est bien plus essentielle que le droit de propriété. ». 

Surtout, le Conseil s’avère prudent. Robert Fabre, qui préside la séance du 20 janvier 1993 à la place de Robert Badinter qui s’est déporté, explique très clairement la prudence qui doit être, selon lui, celle du Conseil quant au degré de contrôle : 

« Un autre point est moins clair. Il s'agit de savoir si, dans le cas où les limitations à la liberté d'entreprendre n'ont pas cette conséquence extrême de dénaturer la liberté, auquel cas, elles encourent la censure, le Conseil exerce sur ces limitations un contrôle de proportionnalité comme il le fait pour d'autres libertés mais comme il n'a pas encore eu l'occasion de le faire pour la liberté d'entreprendre […] Mais le Conseil innoverait en exerçant aujourd'hui ce contrôle, s'agissant de la liberté d'entreprendre. 

Je ne vous proposerai pas, pour ma part, de vous engager dans un tel contrôle.

La liberté d'entreprendre touche à des matières à la fois économiques et techniques extrêmement délicates dont l'appréciation est étroitement dépendante de circonstances et de facteurs éminemment variables. Vous engager dans un contrôle de proportionnalité vous conduirait inévitablement à des considérations contestées et contestables selon les approches socio-économiques, voire idéologiques, de l'état des forces du marché et du rôle dévolu aux collectivités publiques. »

On voit très clairement la volonté de ne pas entrer dans des considérations économiques. Robert Fabre, et il n’est pas contesté par les autres membres, se refuse à aller sur le terrain de l’articulation possible entre liberté d’entreprendre et fonctionnement de l’économie. On voit également que la référence à la propriété n’est plus centrale au profit plutôt d’une articulation entre liberté d’entreprendre et processus de marché. Mais, parallèlement, le Conseil ne souhaite pas introduire une théorie particulière du fonctionnement de l’économie dans le raisonnement juridique.[21]

On mesure le chemin parcouru par le Conseil depuis. En effet, le contentieux sur la liberté d’entreprendre prendra justement un tour plus économique lors de certaines affaires ultérieures. A partir du milieu des années 1990, les choses semblent d’ailleurs évoluer avec des prises de position plus affirmatives, comme celle d’Alain Lancelot ou de Simone Veil à l’occasion de la loi sur le temps de travail :

« Monsieur LANCELOT : Il est important d'être attentif à ne pas considérer la liberté d'entreprendre comme quelque chose de très relatif, alors que c'est une valeur essentielle sur laquelle repose notre société. […] Je souhaiterais beaucoup qu'à l'occasion de cette décision, nous ayons la possibilité de bien fonder, en contrepartie du droit à l'emploi, le principe de la liberté d'entreprendre. Aussi je propose de supprimer qu'elle n'est ni générale, ni absolue. »

Monsieur COLLIARD : Ce texte ne va pas bouleverser l'état de notre société, et pas davantage l'équilibre de notre droit du travail ; les normes constitutionnelles dont l'applicabilité est rappelée sont classiques et s'il faut envisager quelque chose de novateur, cela ne saurait aller jusqu'à renverser notre jurisprudence sur la liberté d'entreprendre. 

Monsieur LANCELOT : C'est la glose socialiste ! 

Monsieur le Président : On n'est pas au Parlement ! ». (PV1998-06-10)

Alain Lancelot, relativement soutenu d’ailleurs par S. Veil, illustre une position éloignée de celle de Fabre sur la manière économique d’appréhender les questions constitutionnelles. Ainsi, il ajoute ; 

« J'interviens pour dire les difficultés que j'ai pour me prononcer en contrôle de constitutionnalité sur cette loi. En effet, une idéologie dominante inspire les relations du travail en France. Ces relations sont encadrées et organisées par la loi et l'administration d'une façon qui ne laisse aucune place à l'innovation. Cette exception française, qui s'accompagne d'un secteur public important, a sûrement vécu ses meilleures années. Le poids du retard économique de la France n'incombe certes pas totalement à cette exception française, pourtant elle n'est pas sans incidence sur notre situation économique. Partout les économies de liberté l'emporteront sur les économies administrées, à mon avis. Mais à lire les décisions du Conseil constitutionnel rien n'évolue, et quelle évolution reste possible d'un point de vue juridique si l'on ne sort pas du Préambule de la Constitution de 1946 ? Compte tenu de l'idéologie dominante, je ne vois pas comment, d'un point de vue constitutionnel, marquer mes interrogations. On voit bien, en lisant le dispositif proposé, que tout notre droit, notre jurisprudence vont dans le sens du projet et qu'il est extrêmement difficile d'aller à l'encontre de toute notre jurisprudence, alors même que le texte de cette loi est contraire à la philosophie politique sur laquelle repose toute notre société. Je ne peux pas admettre qu'en face de la liberté de 1789 on avance encore et toujours le Préambule de 1946 ». (PV1998-06-10)

Pour conclure sur ce point, on voit que l’analyse heuristique et qualitative des délibérations conduit à mieux cerner la place de la signification économique de la liberté d’entreprendre dans le débat constitutionnel. D’abord, on retrouve sa double signification, comme continuation du droit de propriété d’une part et comme élément de fonctionnement de la concurrence d’autre part. Mais, autant les conseillers sont relativement à l’aise sur le premier point, autant ils se veulent prudents sur le second, au moins jusqu’à la fin des années 1990.

La limite de l’analyse des prises de parole est cependant qu’elle donne beaucoup d’importance aux intentions explicites des conseillers, intentions supposées rendues dans le débat. Or, le droit constitutionnel et la jurisprudence ne se réduisent pas à ces intentions. D’abord car la somme des intentions individuelles ne dit rien d’une éventuelle intention collective[22] mais surtout car ces intentions sont elles-mêmes contraintes par des éléments plus systémiques. 

III. Au-delà de l’intentionnalité : de la propriété à la concurrence ? 

Pour dépasser l’intentionnalité des acteurs sur l’évolution de la jurisprudence, on propose ici de développer des métriques indépendantes des conseillers individuels. On le fera en deux temps, par une analyse lexicographique d’une part et par une analyse de graphes d’autre part.

Dans un premier temps et afin d’objectiver les relations entre liberté d’entreprendre, propriété et concurrence, on complète les recherches lexicales des délibérations où la liberté d’entreprendre est traitée par le fait de savoir s’il existe des co-occurrences de termes renvoyant soit au thème de la propriété (dans ce cas, c’est le mot « propriété » qui est recherché), soit au thème de la concurrence (dans ce cas, ce sont les mots « marché », « concurrence », « innovation », « liberté professionnelle » et « liberté du commerce et de l’industrie ») qui sont comptabilisés. On labellise alors chaque délibération par un sous-thème qui peut être soit exclusivement la propriété, soit exclusivement la concurrence, soit un sous-thème mixte, soit un sous-thème neutre du fait d’un trop faible nombre d’occurrences. Le tableau 2 compile ces différents éléments. 

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Tableau 2. Identification des sous-thèmes de co-occurrences

Afin de mieux visualiser l’évolution du Conseil, on représente alors ces données sous la forme d’un graphe. Aux éléments précédents sont ajoutés les références explicites, dans la délibération, à une décision antérieure du Conseil. Les références sont restreintes aux seules décisions portant sur la liberté d’entreprendre. Afin de faciliter la lecture, on indique en rouge les délibérations dont le sous-thème est exclusivement la propriété ; en bleu celles dont le sous-thème est exclusivement la concurrence ; en vert, celles dont le sous-thème est mixte et en noir celles dont le sous-thèmes est neutre. La taille des nœuds est indexée sur le nombre d’occurrence de l’expression « liberté d’entreprendre ». Les liens entre ces nœuds sont construits sur les références explicites que les conseillers et conseillères mettent en avant dans la discussion. Ce travail de reconstruction jurisprudentielle est avant tout effectué lors du rapport mais on trouve également des références dans la discussion et le débat. Le graphe peut à la fois être lu « à plat » donnant une vision globale des citations et références sur la période d’intérêt (1982-1999), il peut aussi être lu en dynamique, le réseau de citations croisées devenant de plus en plus complexe à mesure que le temps passe.

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Graphe 1. Graphe de jurisprudence dans les délibérations du Conseil (spatialisation et visualisation sous Gephi 0.10.1). Lecture. La délibération sur La loi sur les Assurances maladie de 1991 a pour sous-thème la propriété (rouge) à l’exclusion de la concurrence. Elle cite la décision sur la loi de lutte contre le tabagisme et est citée au titre de jurisprudence dans la délibération sur la Loi sur la couverture maladie universelle de 1999.

Plusieurs éléments intéressants peuvent être déduits de ce graphe. Premièrement, le graphe est loin d’être parfaitement connecté. On trouve un halo de délibérations ayant trait à la liberté d’entreprendre qui semblent totalement indépendantes des grandes décisions sur cette question (magistrature 1993, Amnistie 1988 par exemple). Elles restent cependant isolées. Cela n’a rien de surprenant car ce sont les délibérations où la liberté d’entreprendre n’est qu’évoquée. 

Deuxièmement, pour sa partie centrale, on voit une grande cohérence des citations croisées, le sous-graphe où est présent la décision Nationalisations est relativement dense. Surtout, on ne distingue pas de césure entre deux sous-graphes denses qui seraient le signe d’une divergence de la jurisprudence.

Troisièmement, l’étude des sous-thèmes est frappante. Entre 1982 et 1991, le graphe est structuré par des décisions dont le sous-thème exclusif principal est la propriété. Cela reflète évidemment la discussion de 1982 qui, pour extrêmement sommaire qu’elle soit, positionne la liberté d’entreprendre en rapport avec la propriété. Pendant cette période, la liberté d’entreprendre est discutée concomitamment avec la protection du droit de propriété mais très peu avec la concurrence. A partir de 1991, les choses évoluent et la liberté d’entreprendre s’autonomise de la discussion de la propriété avec notamment deux décisions discutant abondamment de la liberté d’entreprendre dont les sous-thèmes sont mixtes (Loi contre la corruption et loi sur la couverture maladie universelle) et deux dont les sous-thèmes sont neutres (temps de travail, épargne retraite). L’étude suggère donc une modification significative du contexte dans lequel la liberté d’entreprendre est discutée : solidaire de la discussion du droit de propriété, elle s’en émancipe progressivement et se trouve être discutée pour elle-même, y compris dans des contextes où les conseillers et conseillères sont conduits à se positionner par rapport au fonctionnement de la concurrence. Cela amène, notamment, à voir la décision sur l’audiovisuel de 1982 davantage citée après 1991. Évidemment, la limitation de cette analyse est liée à sa fenêtre temporelle et la mise à disposition de procès-verbaux des années 2000 serait utile afin de voir si cette tendance s’est poursuivie.

Quatrièmement, le graphe donne aussi une vision de l’importance de certaines décisions. Plusieurs mesures sont possibles afin de mesurer l’importance d’un nœud dans un graphe. Parmi elle, on peut penser au nombre de degré qui mesure les liens directs entre un nœud et ses voisins. On peut également mesurer l’importance d’un nœud par sa capacité à être connectés à d’autres nœuds eux-mêmes fortement connectés. Une mesure d’Eigenvector Centrality, appelée aussi « prestige score » permet justement de mesurer ce phénomène : l’index est d’autant plus élevé que le nœud en question est connecté à des nœuds eux-mêmes fortement connectés à leur voisin. De ce point de vue, c’est la décision Nationalisations qui présente l’index normalisé (entre 0 et 1) de centralité le plus élevé sur l’ensemble du graphe (=1) tandis que la décision sur l’audiovisuel public présente un score à 0,39. Or, et sans entrer dans les détails, on peut noter que le score de la décision Nationalisations augmente avec le temps, c’est-à-dire qu’à mesure que le graphe se développe, son score de prestige augmente, indiquant un rôle de plus en plus important de cette décision dans la jurisprudence. On peut également noter que l’index de la décision Audiovisuel de 1982 augmente également. Or, comme on l’a vu, cette décision n’est pas liée au thème de la propriété. Cette évolution des index est cohérente avec ce que nous indiquions précédemment quant à l’évolution temporelle des sous-thèmes auxquels est liée la liberté d’entreprendre. A mesure qu’elle s’autonomise des discussions sur la propriété, la référence à la jurisprudence Audiovisuel devient plus importante, ce qu’objective la croissance de son Eigenvector Centrality score. Les tableaux suivants indiquent les scores normalisés de prestige des différentes décisions calculées d’abord sur le graphe 1982-1996 puis sur le graphe 1982-1999. 

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Tableaux 3 et 4. Évolution du score de prestige Eigenvector Centrality des différentes décisions, calculé sur le graphe 1982-1996 puis sur le graphe 1982-1999

Conclusion

L’article entendait proposer une analyse économique et juridique de la liberté d’entreprendre en utilisant des techniques statistiques relativement nouvelles pour la doctrine française. En partant d’une distinction présente dans les théories économiques sur liberté d’entreprendre autour d’une polarité propriété/concurrence, on a montré que les années 1982-1999 sont bien le moment d’une évolution très significative du sens et de la portée que le Conseil a donné à la liberté d’entreprendre. Principalement envisagée dans ses rapports à la propriété privée, du fait notamment que la décision fondatrice de 1982 qui tout en rattachant la liberté d’entreprendre à l’article 4 de la Déclaration l’avait fait à l’issue d’une discussion principale sur la propriété, elle est progressivement envisagée indépendamment. A ce moment « propriétariste » semble donc succéder un moment que l’on pourrait appeler « concurrentiel » à partir du milieu des années 1990. Cette étude de données permet aussi de mieux saisir l’impact des théories libérales sur le Conseil. D’un libéralisme classique et cohérent avec les interprétations libérales de l’histoire constitutionnelle française, on semble passer très progressivement à un libéralisme économique davantage centré sur le rôle des marchés et de la concurrence même si cela ne se traduit pas, on l’a vu, par des déclarations d’inconstitutionnalité. On peut penser cependant que cette période prépare justement les déclarations d’inconstitutionnalité des années 2000.