Du droit public économique au droit public de l’économie

« S’agit-il d’une de ces innovations pédagogiques dont notre époque semble particulièrement friande, et dont la subite fortune serait le présage d’une carrière éphémère ? »

Tran Van Minh 
Introduction au droit public économique.
Licence 1re année 1973-1974

Le 12 novembre 1968, la loi d’orientation de l’enseignement supérieur crée des « Unités d’enseignement et de recherche » au sein des Universités. Pour en préparer l’application, les économistes de la Faculté de droit de Paris se réunissent le 6 décembre[1]. 

« Rien ne serait plus faux », explique Henri Bartoli, président de la section d’économie politique, « que de croire que la création de trois UER économiques constituerait un repli de l’économique sur soi-même, bien au contraire »[2]. C’est pour dissiper cette crainte d’une scission entre l’économie et le droit qu’un cours de « Droit public économique » est annoncé au procès-verbal :

« Il ne saurait être question d’isoler les UER économiques des autres UER issues de la Faculté de droit et des sciences économiques de Paris (…). À l’occasion de l’enseignement d’une maîtrise d’économie du travail, il est évident qu’il faut faire appel à un spécialiste du droit du travail. L’on ne comprendrait pas davantage qu’une maîtrise de politique économique puisse être obtenue sans que des cours de droit public économique aient été suivis »[3].

Puis, l’élaboration des programmes pour la rentrée 1969 tarde beaucoup. Au 16 juin, rien n’est prêt. Un membre de la section s’inquiète : « Je me permets de demander à tous les enseignants d’économie de venir à nos prochaines réunions avec des propositions concrètes réalisables ; qu’ils comprennent bien que nous sommes très en retard dans le calendrier. Une rentrée se prépare normalement à partir de février ». Prenant les devants, ce courrier anonyme propose une liste de cours. Le « Droit public économique » y figure, mais la justification n’est plus tout à fait celle de Bartoli :

« Nous avons introduit en deuxième année une option de plus, le droit public économique,à la suite des vœux émanant de nos collègues juristes. Ceux-ci nous ont en effet fait observer qu’il fallait accorder une extrême attention à maintenir des enseignements de droit public utiles aux étudiants qui arrêtent leurs études après deux ans d’enseignement supérieur comme à ceux qui poursuivront la maîtrise spécialisée d’économie publique ou de politique économique »[4].

Que son initiative vînt des économistes, ou procédât plutôt, comme ce courrier le suggère, de l’insistance des juristes, il est en tout cas patent que l’entrée du « Droit public économique » dans les maquettes n’a rien d’une initiative murie. Ce cours est une solution conçue à la hâte, après mai 1968, pour joindre deux matières – l’économie et le droit public – appelées, du fait de la loi Faure, à cheminer dans des UER distinctes. Aurait-il même été créé sans ces circonstances ? À lire les débats de l’époque, on en doute. Un désintérêt transparaît plutôt, par exemple lorsque, en 1967, Jean Rivero refuse le « Droit des mines et de l’énergie » – futurs chapitres obligés du « Droit public économique » – et obtient en remplacement le « Droit administratif comparé »[5]. Signe aussi d’une forme d’indifférence : ce cours n’a cessé, tout au long des années soixante-dix, d’être balloté de maquettes en maquettes et d’enseignant en enseignant. Tout se passe comme si les Universités d’alors n’avaient jamais vraiment su à quels étudiants le proposer – il a figuré aussi bien en 2e année de Licence en sciences économiques (à l’Université Paris I Panthéon-Sorbonne)[6] qu’en première année dans les trois DEUG (droit, économie, administration publique) puis en maîtrise de droit public et de science politique (à l’Université Paris-Panthéon-Assas)[7] – ni même à quel profil d’enseignant le confier.

Pour se limiter ici à l’Université Paris II, quoi de commun entre André de Laubadère, Charles Fourrier et Tran Van Minh ? Le premier, administrativiste, inaugure l’enseignement en 1969. Auteur d’une thèse (qui le prédestinait à ce cours) sur la règlementation des transports[8], et enseignant déjà (autre prédestination) les « Grands services publics et entreprises nationales », il réunit en « Droit public économique » de grands thèmes généraux comme « les interventions économiques à l’égard du secteur privé », « la planification économique », ou encore les régimes des transports, des communications et de l’énergie[9]. Le second, après un doctorat sur la liberté d’opinion du fonctionnaire (1957), obtint le cours alors qu’il vient de faire paraître un essai érudit sur la Dynamique institutionnelle de l’enseignement (1971). Son « Droit public économique » enseigne la tension entre « rationalité économique nationale » et « rationalité économique internationale »[10]. Le troisième est spécialiste de droit constitutionnel, de droit comparé et des droits de l’Homme – thèmes qui le conduiront à un passionnant Droits de l’homme et pouvoirs privés (1984). Son cours de 1973 explore le projet constitutionnel avorté d’une « démocratie économique »[11].

Bref, titulaires d’un cours né de coïncidences, ils y sont venus chacun avec leurs spécialités, comprenant tour à tour le « Droit public économique », non comme une discipline autonome, un ensemble structuré de thèmes et de références, mais plutôt tel un panorama général, immense, « les rapports entre l’État et l’économie »[12], qu’ils parcourent à leur guise. Il y avait du reste, dans ces premiers temps du cours à l’Université, une réjouissante diversité de fond, à rebours de l’uniformité actuelle des manuels (une enquête serait à mener, prolongeant cet ouvrage relatif à l’enseignement, sur la politique des éditeurs).

Manifeste, l’impréparation des Universités surprend. S’offrait pourtant à elles, pendant près d’un quart de siècle, une riche expérience de cet enseignement. Une expérience, contemporaine de la Libération, qu’elles n’ont vraisemblablement pas consultée de près avant de créer le cours et qui, elle, avait été murie. En effet, le « Droit public économique » était enseigné, sous cet intitulé exactement, à Sciences Po depuis la rentrée 1946. Or cette première naissance, hors de l’Université, est le miroir inversé de celle de 1968 : ce cours n’est alors ni une option, ni limité à son « utilité » pour les économistes ; il est au centre du projet général, pédagogique et dogmatique, du nouveau Sciences Po. Il illustre ce que Sciences Po attend d’un enseignement en droit. Tout l’intérêt historique de « Droit public économique » est là : il est un témoignage. Contemporain de la Libération et du retour de la République, son introduction coïncide aussi avec la disparition de l’ancienne École libre des sciences politiques et la création de l’Institut d’études politiques de Paris (concomitante à celle de l’École nationale d’administration). Pris dans ce contexte, déterminé par lui, ce cours charrie les attentes de l’après-guerre – celles de personnalités de premier plan, en particulier Michel Debré – quant à l’enseignement et à la conception même du droit.

Sa création est sous-entendue dès 1945 dans une note anonyme relative au « changement de centre de gravité qui s’imposait » pour l’École libre des sciences politiques. L’auteur observe une « intervention croissante de l’État dans les affaires (…), en quoi nous avons admis qu’il fallait changer le centre de gravité. Moins sur la haute bourgeoisie financière. Et plus sur, à la fois : l’Université, les milieux intellectuels, le milieu haut fonctionnaire »[13]. Puis, l’intitulé apparaît le 3 janvier 1946. Roger Seydoux, directeur de l’Institut d’études politiques et membre du « Comité de perfectionnement de l’IEP », présente les « cours de droit interne » : « Voici ceux que nous envisageons. Le cours sur l’organisation de l’État (…) ; cours sur le contentieux administratif (…) ; cours sur l’administration de la France (…) ; un cours de droit public économique qui serait un cours d’une année »[14].

Le 13 mai suivant, le nom de Bernard Chénot est proposé[15]. Il est alors maître des requêtes au conseil d’État, secrétaire général des Houillères de France, professeur à l’École libre des sciences politiques depuis 1942[16] et membre influent du nouvel Institut d’Études Politiques (il siège au conseil d’administration[17]). Titulaire du cours jusqu’en 1972, avec une seule interruption en 1962-63 (remplacé par Christian Chavanon[18]), il en tira un ouvrage : L’Organisation économique de l’État (1951), que complètent les polycopiés des années 1946-1947 ; 1948-1949 ; 1949-1950 et 1955-1956. 

Ce premier « Droit public économique » est indissociable d’une réflexion sur le droit et son enseignement. L’idée maîtresse est dite à la rentrée 1949 :

« Le Droit public économique aide à mettre à leur place les disciplines juridiques, à montrer que l’étude du Droit n’est intéressante que si elle est pratiquée en étroit contact avec une réalité concrète, avec l’observation du milieu social, que c’est même sa raison d’être et que, si l’on s’en détache, le Droit ne signifie plus rien »[19].

Ces considérations – que Chénot, commissaire du gouvernement, répétera quelques jours plus tard au conseil d’État[20] – disent la force motrice du cours. Tout Sciences Po, et le « Droit public économique » avec lui, est porté par le fantasme du regard neutre. Il « observe » la « réalité ». Or, à bien l’observer, qu’en déduit-on sinon que la présentation habituelle du droit est condamnée ? D’abord, le droit n’est pas un système et il ne peut pas l’être. Qui l’« observe » constate au contraire son éparpillement en secteurs professionnels. Sa logique est donc ascendante : le droit est pensé en fonction des secteurs eux-mêmes ; il émane d’eux, non d’un esprit abstrait, géométrique, plaquant des concepts transversaux. Ensuite, puisqu’il ne « signifie rien » sans ce rapport au réel, le droit n’est somme toute qu’une discipline secondaire, « non souveraine » dira même Debré. Son enseignement doit faire alliance avec les autres sciences sociales, en particulier avec l’économie politique qui devient la matière reine. Elles, bien plus que lui, connaissent le réel. Enfin, de cette alliance naîtra bientôt un nouvel ordre juridique. Un ordre abandonnant la distinction entre droit public et droit privé, et même entre droit et économie politique – autant de disciplines que l’« observation du réel » invite à fondre en un tout.

L’impression que laisse le Sciences Po de ces années-là est celle d’un déclassement du droit et des juristes (que résume l’édifiante formule de Chénot : « Le Droit public économique met à leur place les disciplines juridiques »)[21]. Les élites d’après-guerre, formées dans ce Sciences Po, ayant l’ÉNA en vue, rencontrent un État qui doute du droit. Un État qui, notamment par le « Droit public économique », enseigne ses doutes et sa quête d’autre chose. Chaque rentrée, lue au prisme de ce cours, a quelque chose d’une année zéro pour le droit. Le conseiller d’État Chénot dit en Chaire que le droit est plein de « notions qui ne représentent plus que des mots, qui sont devenues absolument creuses » et que toutes les théories juridiques, « spécialement du droit public », sont « ruinées »[22].

Son « Droit public économique » est en somme l’expérience d’un contre-enseignement du droit. Il se veut, sur le fond, l’annonce d’une remise à plat et, au plan pédagogique, l’inverse des Facultés, l’inverse d’un enseignement par les notions pérennes, les systèmes, la distinction des disciplines. Nous essaierons, après l’examen du projet de Sciences Po pour ce cours, de conclure par là. Rien du projet initial n’a abouti, et on peut y voir une forme de revanche des Facultés. Car si, assurément, les causes de l’échec du « Droit public économique » sont multiples, l’une d’entre elles, peut-être la principale, est d’ordre pédagogique. Une fois transposées à l’Université, les desseins initiaux de la matière ne pouvaient pas réussir. Ils heurtaient trop l’organisation des Facultés et les méthodes universitaires de l’enseignement du droit en France – celles-là même que Chénot voulait congédier.

« Droit public économique = Chenot instit. corpor. + Renaudin entrepr. d’int. gal. »
Document intitulé Cours figurant actuellement au programme
Archives de Sciences Po 1945-1946
non daté

Suivant la première présentation qui en est faite, le « Droit public économique » est un continuateur. C’est ainsi que Roger Seydoux le présente ce 3 janvier 1946 : le cours reprend « ce qui figure dans les cours de MM. Renaudin et Chénot et y ajoutant divers autres éléments »[23]. Un document intitulé « Cours figurant actuellement au programme », non signé et non daté, mais vraisemblablement postérieur au 3 janvier, traduit cette filiation. L’ancien cours de Chénot (« Services publics et institutions corporatives ») est raturé, de même que celui de Renaudin (« l’État et la vie économique : travaux publics, électricité et mines »). Après ces ratures, le crayon ajoute : « Droit public économique », suivi d’une parenthèse « Chenot instit. corpor. + Renaudin entre. int. gal »[24].

Fidèle à cette addition, comme à tout ce Sciences Po dont il est membre actif, Chénot ouvre la Chaire ainsi :

« Ce cours est un enseignement nouveau dans le programme de l’école. Il emprunte une moitié de son programme à des matières qui, dans les anciens programmes, faisait l’objet de cours entiers : l’économie dirigée, les travaux publics, les transports, le régime de l’énergie tenaient une large place dans plusieurs cours des anciens programmes »[25].

Ce qui est continué est principalement un vieil enseignement de l’ELSP, confié tour à tour à Alix, Tardieu, Romieu et Renaudin : les « Matières administratives ». Un enseignement qui, exactement comme Chénot en fait le programme en cette rentrée 1946, décomposait le droit en législations spéciales, et dont Romieu surtout fut l’inspirateur. Au décès d’Alix (1902), il reçut mandat d’élargir sa conférence sur « La législation des chemins de fer »[26] pour traiter « les questions plus particulièrement économiques du droit administratif »[27] (ceci à la satisfaction probable des entreprises qui, comme le Chemin de fer du Nord, financent la scolarité[28]). Furent dès lors enseignés les travaux publics, la règlementation des professions, les ports de commerce, les établissements industriels, etc[29]. Autant de têtes de chapitres travaillées ensuite par Renaudin, puis reprises en « Droit public économique ».

« Le DPE comprend une étude générale des diverses formes de l’intervention des collectivités publiques dans la vie économique et une étude générale des institutions et des services qui sont utilisés pour ces interventions. C’est l’objet même du cours. C’est aussi son plan. Il sera terminé par une étude plus précise de l’intervention de l’État dans les secteurs essentiels de la vie économique tels que l’énergie, les transports, le crédit »[30].

Ce qui est de fait continué, au plan pédagogique, est l’enseignement par l’exemple. En cela comparable à un cours technique qui a « en vue l’industrie et le commerce »[31], le « Droit public économique », comme les « Matières administratives » avant lui, enseigne des métiers administratifs et des secteurs d’activité. Chénot, pour qui un enseignant en droit doit « éviter de demeurer dans l’abstrait »[32], ne pouvait qu’apprécier. Lui-même secrétaire général des Houillères, titulaire éphémère, en 1945, d’un cours sur les corporations de métiers[33], il fait partie de ses dirigeants de Sciences Po (tel Jacques Meynaud) qui sont membres, aussi, de l’École Nationale d’Organisation Économique et Sociale[34]. Ce Sciences Po de 1946 veut en effet, comme l’ENOES y parvient, « un contact direct avec les réalités » et des enseignants qui soient les « futurs collègues ou (les) futurs chefs » des étudiants[35]. C’est d’ailleurs à l’ÉNOES, archétype de l’école technique, que réside une autre inspiration directe du « Doit public économique ». Henri Culmann (professeur lui aussi dans les deux écoles[36]) y enseignait en 1943 les « Services publics économiques ». Son cours, que l’ELSP avait failli reproduire au cœur de la guerre[37], ambitionnait ce même « contact au plus près de l’État et son action »[38].

Le discrédit jeté sur l’Université est ici évident. À Sciences Po comme à l’ENOES, on « reste loin des systèmes et proches des faits », loin, en somme, du « cadre un peu figé » des Facultés[39]. C’est un mauvais procès : de cet aspect-là du « Droit public économique », l’Université est familière et, quand le cours y sera transposé en 1969, elle s’en accommodera sans mal[40]. Déjà mise au défi de répondre à « l’extrême diversité des familles de professions »[41], elle proposait depuis 1954 un « Grands services publics et entreprises nationales », qui était, comme le « Droit public économique » ou les « Matières administratives », un enseignement du concret, du « tous les jours sous les yeux ».

« Si l’on ouvre les manuels de droit administratif relativement anciens, par exemple les vieux manuels classiques de Berthélémy, d’Hauriou, ou même récemment de Rolland, on peut constater que, à la suite des chapitres généraux du droit administratif, figuraient des chapitres consacrés à l’organisation de l’assistance publique, de l’enseignement, des chemins de fer, de l’armée, au régime minier, etc. De même dans les amphithéâtres des Facultés, les professeurs enseignaient ces matières. Au contraire, depuis une trentaine d’années, l’étude de ces matières particulières avait complètement disparu de l’enseignement du droit administratif de licence ainsi que des manuels (…). Cette disparition avait des motifs purement pratiques ; elle résultait de ce que la théorie générale du droit administratif s’est considérablement gonflée depuis le début du siècle par l’action d’une jurisprudence administrative de plus en plus développée et que la doctrine s’est attachée de plus en plus à observer, à analyser, à commenter (…). Il y avait là une lacune fâcheuse (…). On avait ainsi sacrifié la connaissance, même la plus sommaire, des institutions que tous les français voient fonctionner tous les jours sous leurs yeux et dans lesquelles s’exprime concrètement la vie administrative elle-même »[42].

Le regard segmenté du « Droit public économique » n’est donc pas novateur en lui-même. En revanche, une novation véritable réside dans la portée que ce cours donne à la segmentation. Nourri de son époque – 1946 – il perçoit en effet, dans la division et l’organisation des métiers, des enjeux pour l’organisation même de l’État. Sciences Po programme cet enseignement fait de législations spéciales au moment où la République devient « sociale » et édicte des « principes politiques économiques et sociaux » – c’est-à-dire au moment où le lien devient explicite entre le sectoriel et le constitutionnel, entre les législations techniques et les finalités générales. « Sociale », la République laisse entrevoir un ordre juridique pluriel, où l’État partagerait la puissance normative – dans un esprit corporatiste – avec d’autres groupements que lui[43]. Elle admet que la liberté politique se gagne aussi dans les milieux professionnels[44], ou que la représentation politique dépende d’appartenances professionnelles[45]. Elle annonce la création de la Sécurité sociale à l’ÉNOES, associant ainsi de près les enseignements techniques à cette « révolution »[46]. Bref, elle ne distingue plus, parmi les sujets fondamentaux, entre l’organisation politique et l’organisation économique.

Si bien que, là où les « Matières administratives » de 1902 scindaient nettement « l’État et ses attributions essentielles » d’un côté et « les régimes administratifs de l’agriculture, du commerce, de l’industrie et du travail » de l’autre[47], le cours de 1946 propose ce saut qualitatif : lier les uns aux autres. Chénot place ses développements techniques et sectoriels sous l’égide de la « relation étroite entre les mouvements de l’histoire politique et le régime juridique de la vie économique »[48]. Et là où le droit administratif général, à l’Université, est coupé du droit constitutionnel, ou placé dans une relation de dépendance hiérarchique par rapport à lui, les sujets du « Droit public économique », aussi techniques soient-ils, la réglementation des échanges avec les extérieurs, les services industriels, la planification, les nationalisations, etc., brouillent cette hiérarchie. Portés par une dynamique ascendante, ils ont une incidence politique.

Toute l’ambition du cours est là : dans le brouillage des distinctions académiques. Chénot enseigne une forme d’unité de la matière juridique, ou plutôt la conscience de cette unité profonde. C’est ce que l’Université, compte tenu de ses méthodes propres, ne saura pas transposer en 1969 (on y insistera) ; et c’était bien le cœur de la démarche initiale. Le « Droit public économique », à Sciences Po, en 1946, propose au fond, à partir du droit sectoriel des secteurs économiques, une réflexion sur le pouvoir. Les étudiants doivent lire Jouvenel (Du pouvoir. Histoire naturelle de sa croissance) et Lénine (l’État et la Révolution)[49].

« Il faut montrer que la souveraineté du droit n’existe pas »[50].
Michel Debré
Conseil de perfectionnement de l’IEP de Paris. 
Sous-commission de la réforme des programmes. 
Séance du 20 décembre 1945

Ces conseils de lectures en attestent : le « Droit public économique » n’est pas limité aux matières juridiques.  Brouillant les distinctions, ce cours se veut véritablement pluridisciplinaire, mêlant le droit aux autres sciences sociales. En cela aussi, il doit être compris comme une affiliation à la dogmatique de Sciences Po, dans laquelle les grandes catégories de disciplines – droit, science politique, économie – paraissent toutes imbriquées et dotées d’une même valeur apparente, d’une même importance pour la formation des étudiants. Michel Debré (alors au cabinet du général de Gaulle en charge de la réforme administrative et de la création de l’École nationale d’administration) y insiste à satiété :

« Le mot ‘‘politique’’ inscrit dans le titre de l’Institut doit être pris dans son sens le plus large. Les problèmes économiques et sociaux doivent tenir dans nos préoccupations la même place que les problèmes strictement politiques (…). Ce qui est nécessaire, c’est de mettre les questions économiques et sociales sur le même plan que les questions politiques dans les programmes actuels d’enseignement ». 

La parenté entre ces phrases de décembre 1945 et les « principes politiques économiques et sociaux » de la Constitution de 1946 est évidente. Tout se passe comme si l’air du temps – à Sciences Po comme à l’Assemblée constituante – était à l’équivalence des savoirs et des objectifs. Julliot de la Morandière, doyen de la Faculté de droit de Paris, demande encore « si l’enseignement des instituts doit être surtout politique, ou si les questions économiques et sociales viennent sur le même plan » ; Debré répète : « Elles viennent sur le même plan. Le mot ‘‘politique’’ doit être pris dans son sens ancien »[51]. 

Sur le même plan et dans les mêmes cours. Non sans flottement, mais en fidélité à Debré, Chénot affirme ainsi tout à la fois que le « Droit public économique » ne relève « ni de l’économie politique ni du droit administratif » et que ses thèmes vont « de l’économie politique au droit administratif »[52]. Confuses, ces indications disent néanmoins l’essentiel : le contre-modèle est l’érudition. Il est dans cette pédagogie convaincue – et là encore le discrédit de l’Université est patent – que « la loi du savoir est à la spécialisation sans cesse accrue »[53]. À Sciences Po, c’est au contraire à l’entrecroisement des disciplines, et non dans un trop-plein de science, que se comprend un sujet. « Je crains une spécialisation excessive », dit Debré, « il faut réagir contre cette tendance. L’Institut doit être considéré comme une Faculté où la spécialisation est faible »[54]. Il est entendu :

« Le but est de dégager des idées générales (…). Ainsi, au lieu d’analyser longuement la multiplicité des règlements administratifs ou des arrêts du conseil d’État concernant les travaux publics, nous essaierons de saisir les données essentielles de l’un des problèmes que pose la vie des hommes en société, afin de voir comment évoluent, dans un milieu économique et social déterminé, les problèmes juridiques, les institutions et les règles de droit. C’est dans cet esprit que sera conçu le cours de DPE »[55].

Debré a été entendu jusque dans une surprenante méfiance envers les études juridiques. Dans ces journées de refonte de Sciences Po, beaucoup des personnes clefs (Debré, Chénot, Pirou, Julliot de la Morandière, Ségalat) sont juristes ; mais, à lire leurs échanges, le droit est un parent pauvre de la convergence des sciences sociales. « Il faut se garder du juridisme », dit Debré à propos – pourtant – d’un cours sur « l’Organisation de l’État » (et en ajoutant : « mais pas de la philosophie »)[56]. Chénot surenchérit dans ses cours en estimant que tout enseignement limité au droit serait une « pure absurdité »[57] et que le mérite même du « Droit public économique » est de ne pas être « à proprement parler un cours de Droit »[58].

Il faudrait démêler les ressorts d’un tel affichage pluridisciplinaire. À l’évidence, Chénot n’est pas pleinement sincère. D’abord, parce qu’il ne va pas au bout de son idée : sans doute par réflexe de juge, il s’interdit toute appréciation « de la politique elle-même », toute prise de parti sur « l’évolution de la société »[59], alors qu’une convocation véritable d’autres disciplines – la philosophie, l’économie politique – l’y aurait aidé. Insincères, Sciences Po et Chénot le sont aussi dans leur rejet presqu’explicite du modèle des Facultés de droit. Dans l’Université d’alors, certains n’envisageaient le droit que coupé des autres sciences sociales[60] ; mais d’autres travaillaient, comme Sciences Po, à « saisir le phénomène juridique » en accueillant par exemple l’« indispensable sociologie »[61].

Surtout, la pluridisciplinarité de Sciences Po masque en réalité une recomposition des savoirs. Derrière leur réunion apparente, derrière cette « politique au sens ancien » suivant la belle expression de Debré, point, outre une forme de relégation du droit, le succès corrélatif d’une discipline : l’économie politique. D’une discipline et d’un homme : Gaëtan Pirou, professeur d’économie à la Faculté de Paris, présent à tous les débats du conseil de perfectionnement de l’IEP et qui fait paraître en cette année 1946 (année de sa mort) la deuxième édition de son Traité[62]. Il est alors au fait d’une influence qui lui permet de suggérer à Debré : « Pourquoi ne pas appeler l’institut, l’Institut d’études politiques, économique et sociales ? »[63]. C’est principalement par l’économie politique, matière devenue reine, que se comprend, sinon la dogmatique de Sciences Po elle-même, du moins la trame de plusieurs cours.

Rompant avec les canons de la discipline, le Traité de Pirou considère avant tout, non les concepts classiques de production, de circulation et de répartition des richesses, mais les données brutes. Pirou veut convaincre que l’économie politique commence par un regard objectif de la réalité. C’est à ce prix qu’elle obtiendra la même crédibilité que les sciences exactes. Il s’agit de « voir les problèmes sociaux tels qu’ils sont » pour « constituer un corps de vérités expérimentales »[64]. C’est sur ce renversement de perspective, sur ce primat, non des concepts, mais de « l’observation », que plusieurs cours sont édifiés. Tantôt en avouant expressément une dette à l’égard de Pirou, comme André Piatier en ouverture de son « Observation économique »[65]. Tantôt par un emprunt moins ostensible mais qui atteste de la séduction exercée par l’économie politique. Ainsi, le conseiller d’État Charles Célier, dans son « Droit public et vie économique », dit de « l’observation » qu’elle est la source même du droit public :

« Le droit public n’est pas une science abstraite (…). La déduction y joue, comme dans les autres branches du droit, un rôle secondaire, moins important même qu’en droit privé : les faits y commandent impérieusement contre la logique (…). On peut donc dire que le droit public est une hygiène, l’hygiène de l’État. Les lois qu’il édicte sont fondées sur l’observation »[66].

La trame du « Droit public économique » en est un autre dérivé vraisemblable. Lui aussi prétend « voir les problèmes tels qu’ils sont ». Lui aussi rompt avec les canons des enseignements traditionnels : voici un cours de droit qui ne commence pas par les grandes notions juridiques, la hiérarchie des normes ou les textes fondamentaux. Ce qui vient d’abord est l’énoncé de données brutes, factuelles. Les étudiants apprennent une liste de « Faits » et des « Tableaux de la vie économique en France pendant l’année 1946 »[67]. Le cours en est comme immédiatement plongé dans un état de tension. Qui, du droit ou des faits, dirige l’économie ? Chénot enseigne la planification, les nationalisations et toutes sortes de techniques interventionnistes : le droit est donc, de ce point de vue, un « cadre »[68]. Mais il véhicule aussi l’idée inverse d’un droit suiveur, secondaire, « non souverain » suivant la forte formule de Debré. Un droit qui n’est que le « reflet de la vie économique »[69].

La seconde grande caractéristique du cours, après le brouillage des distinctions pluridisciplinaires, est là : dominé par les faits, singeant les innovations apportées surtout par l’économie politique, le « Droit public économique » est à notre avis le premier cours de droit à travailler à ce point l’idée d’équilibre et de mouvement. Chénot propose une cinématique des règlementations, un scénario des flux et reflux de l’interventionnisme, dont il étudie les « causes » et les « formes »[70], et dont il suit l’« évolution » générale[71]. Topique de cet après-guerre qui érige, dans le Préambule constitutionnel, des principes, non plus intemporels, mais seulement « nécessaire à notre temps », et qui dira bientôt, dans le traité de Rome, que la politique de conjoncture est « d’intérêt commun », le « Droit public économique » convainc de la plasticité des solutions juridiques. Celles-ci sont jetées dans le rythme de la vie économique, ballotées dans une incessante « relation entre les faits économiques et les institutions »[72], si bien que rien n’est pérenne dans ce cours. Rien ne vaut au-delà des « problèmes du moment »[73].

L’important en somme, dans ce Sciences Po d’après-guerre, n’est pas la construction de notions juridiques, mais la conscience de leur vulnérabilité. La conscience, plus précisément, de la conjoncture, phénomène central de la pensée de l’époque et qui requiert du droit une permanente adaptation. Cours en cela pionnier, le « Droit public économique » marque la porosité entre une recherche d’abord économique – l’observation du mouvement, qui doit tant à Pirou[74] – et le droit. Il préfigure ce que René Savatier appellera plus tard « la fin du droit statique » : convaincu de la supériorité de l’économie politique, et notamment de cette méthodologie focalisée sur le réel observable, le juriste doit désormais « penser en terme de mouvement les concepts juridiques »[75].

« Droit public et économique »
projet de programme pour l’IEP, 3 (ou 13) janvier 1946
Aux archives de Sciences Po 1945-1946

Or tout dans les desseins du cours, l’approche unitaire du droit, l’alliance avec les autres sciences sociales, l’importance accordée à la conjoncture plutôt qu’aux notions pérennes, tout était en germe dans son intitulé même. Instituer, en 1946, un cours accolant au droit l’adjectif « économique » marque en effet l’affiliation à un projet de refonte de la matière juridique. Venu du dix-neuvième siècle, l’expression trouve, dans le bouillonnement intellectuel de la Libération, un succès qui la portera jusqu’aux plus beaux textes de l’époque, en particulier jusqu’à la Déclaration universelle des Droits de l’Homme : « Toute personne, en tant que membre de la société (…) est fondée à obtenir la satisfaction des droits économiques, sociaux et culturels indispensables à sa dignité et au libre développement de sa personnalité ».

Avant-gardiste, Sciences Po s’en saisit dès août 1945 en annonçant l’arrivée d’un spécialiste de « droit économique et social » au conseil d’administration[76]. Et, à la rentrée 1946, le « Droit public économique » est vraisemblablement le premier cours, en France, à adopter l’intitulé. La filiation avec le « droit économique » aurait même été plus nette sans une rature, manuscrite et anonyme, du « projet de programme pour l’IEP ». Ce document daté du 3 (ou 13) janvier 1946 mentionnait bien en effet un cours de « Droit public et économique »[77].

Pourquoi le « et » a-t-il été raturé ? Compte tenu, peut-être, de la généalogie du cours depuis les « Matières administratives » de Romieu, ou bien de la fonction de Chénot au conseil d’État, ou bien encore de la nature surtout administrative des métiers après Sciences Po, autant d’éléments qui ont pu convaincre de rattacher le sujet, par une double forme adjectivale, au droit public.

Ce que renferme l’idée de « droit économique », ce qu’elle signifie par exemple sous la plume des Nations Unies en 1948, est d’abord une lutte contre les formes modernes de domination[78]. Le pouvoir n’est plus seulement dans l’État ; par conséquent la personne humaine doit être juridiquement protégée des autres groupes – commerciaux, communautaires, familiaux – qui la soumettent[79]. Originale parce qu’elle en vient à traiter en bloc les puissances publiques et privées, cette littérature l’est aussi par son prisme anthropologique. Elle a l’ambition d’une organisation économique à la mesure du corps et de l’esprit humains. Le défi est lancé aussi bien par l’article précité de la Déclaration universelle, évoquant « la dignité et le libre développement de la personnalité », que par le Préambule de la Constitution française de 1946, plaçant les principes « économiques » en relief des régimes ayant « tenté d’asservir et de dégrader la personne humaine ». 

Ces phrases emportent une rupture trop peu soulignée avec l’approche juridique ordinaire des questions économiques. Toute la construction historique du droit de la concurrence repose par exemple sur un raisonnement d’une totale abstraction, qui s’en tient aux parts de marché, à la définition des structures d’entreprise et à leur influence sur la formation des prix, mais qui reste largement sourd à toute dimension sociologique ou anthropologique – la personne humaine n’étant comprise qu’à travers la figure, elle-même très abstraite, du consommateur[80]. Au contraire, la période 1945-1948 esquissa le projet d’un droit économique à la mesure de la personne, un droit subjectif plus que structurel. Il visait, non pas seulement à organiser les marchés, mais surtout à accorder des droits à l’homme contre les structures économiques. « L’homme privé des droits économiques, sociaux et culturels ne représente pas cette personne humaine que la Déclaration Universelle envisage comme l’idéal de l’homme libre »[81].

Est-ce un autre motif de la rature du « et » ?  En 1946, un cours de « droit économique », distinct du droit public, venait trop tôt, avant même la Déclaration universelle, et alors que tout ce projet restait à défricher. Mais l’audace qu’il faut mettre au crédit de Sciences Po et de Chénot est d’avoir tout de même envisagé cet après. Lui qui ne cesse de railler les constructions doctrinales abstraites n’hésite pas à diagnostiquer la péremption du système juridique et à envisager par conséquent l’édification d’un système autre. L’adjectif « économique » dans l’intitulé de son cours l’y encourageait, de même que l’observation du réel si prisée dans ce Sciences Po d’après-guerre.

« (…) il y avait une ligne de partage très nette entre le droit public comportant quelques matières économiques, et le droit commun comportant l’ensemble des relations économiques dont l’État ne se mêlait point sinon pour y poursuivre sa mission de police. »

« Cette construction très harmonieuse est encore debout théoriquement, mais elle a été aujourd’hui vidée en grande partie de sa substance, de telle sorte qu’à chaque instant on rencontre des notions juridiques qui ne représentent plus que des mots, qui sont devenues absolument creuses, et qui survivent, par cette espèce d’instinct conservateur du Droit, au milieu d’une réalité sociale très différente et dans un milieu économique avec lequel elles s’accordent très mal.Cette évolution ruine la plupart des théories générales du Droit et spécialement du Droit public (…) »[82].

« Les phénomènes continuent à se dérouler dans le cadre de ces principes juridiques inchangés, et ils sont souvent en discordance avec les principes juridiques. Notre système juridique est fondé sur un partage très net entre la zone de l’action de l’État, d’une part, et la zone des activités privées d’autre part, entre le droit public d’une part et le droit commun d’autre part. Or, actuellement, il y a des imbrications très nombreuses et une interpénétration entre l’économie publique et l’économie privée entre les finances publiques et les finances privées, entre le droit public et le droit privé »[83].

La perspective ainsi tracée n’est pas tout à fait celle, on le voit, de la Déclaration universelle. Celle-là embrasse les besoins spirituels et matériels de la personne, celle-ci en reste aux structures de « l’État » et des « activités privées ». Annonçant leur « interpénétration », Chénot ne fait qu’un pas vers le projet plus riche et novateur des Nations Unies. C’est, pourrait-on dire, le pas français. La doctrine de notre pays, si elle s’est emparée de cette expression « droit économique », en a surtout tiré prétexte en effet pour envisager la fin du dualisme droit public/droit privé. Chénot initie ce courant dominant, avec Joseph Hamel :

« On pourrait songer (…) à la construction d’un droit économique qui aurait pour fonction essentielle d’adapter les phénomènes économiques à la vie sociale : on aurait alors un Droit économique qui comprendrait le Droit de l’agriculture, le Droit du commerce et de l’industrie et le Droit du travail, ou, d’une manière générale, toutes les relations entre les hommes provenant de la production, de la circulation et de la consommation des richesses. Ce Droit économique serait une discipline intermédiaire entre le Droit public et le Droit privé »[84].

La dernière caractéristique forte du « Droit public économique » de 1946 est dans ce projet toujours avorté de refonte de l’ordre juridique français. Ce cours, hanté par une sorte de soleil noir, convaincu de l’unité du droit et de l’alliance avec l’économie politique, stimulé aussi par le succès de l’expression « droit économique », annonce à chaque rentrée sa propre désuétude. Bientôt viendra un autre système et, avec lui, un autre cours. Mais, pour inéluctable qu’il paraisse, ce futur n’est pas construit par Chénot, dont le cours n’est ni véritablement prospectif ni utopique. Sa tonalité sur ce point est plutôt performative : par quelques paragraphes d’introduction, il dit l’avènement nécessaire d’un droit nouveau.

Les universitaires ont davantage poussé les feux[85]. D’aucuns ont voulu – comme le rédacteur du programme de Sciences Po, avant la rature, l’avait fait – que le ministère de l’enseignement supérieur institue des cours avec cet intitulé : « Droit économique », sans aucun rattachement publiciste ou privatiste. Ainsi épuré, l’intitulé créera cette matière « carrefour », dont un René Savatier, aux accents de Chénot ou de Hamel, souhaitait qu’elle combinât « toutes les disciplines » en tant que « couronnement logique et nécessaire des matières de la licence »[86].

« Le Droit public économique reste (…) introuvable ».
Benoît Jeanneau

Or tout s’est déroulé à l’inverse des projections de Savatier. L’arrivée de l’intitulé à l’Université, vingt ans après la Déclaration universelle des droits de l’Homme et l’initiative pédagogique de Sciences Po, coïncide avec la mise en échec du projet qu’il portait. À Sciences Po même, l’ambition s’essouffle. Chénot parti (1972), sa matière n’apparaît plus aux programmes. Seule subsiste une intervention de Jacques Delmas Marsalet, intitulée « Les aspects juridiques de l’interventionnisme économique de l’État », qui n’est qu’un chapitre du cours de « Droit public approfondi » confié à Raymond Odent[87].

Le ministère de l’enseignement s’était laissé convaincre. Il entreprend le 11 octobre 1968 une réforme du 1er cycle en sciences économiques. Deux professeurs d’économie politique, le doyen Alain Barrère et Jean Marchal, participent aux débats et en rendent compte le 17 octobre auprès de la section d’économie politique de la Faculté de droit et d’économie de Paris. Était bel et bien prévu, en deuxième année de Licence, un cours semestriel de « droit économique »[88]. Mais, ainsi jetée dans les réunions de sections universitaires, l’idée a immédiatement buté sur la distinction du droit public et du droit privé – celle-là même que le cours devait ignorer. La Faculté de Paris ne crée pas un, mais deux cours : le « Droit économique (privé) » d’une part, confié à un « juriste de droit privé » (ce sera une spécialiste de droit de la famille et des successions : Mme Foulon-Piganiol[89]) ; de l’autre, le « Droit public économique », apparu dans les conditions que nous avons déjà dites, et proposé à un « juriste de droit public »[90] (André de Laubadère). Lucide, Charles Fourrier y verra une restriction « considérable des frontières de (l’)étude »[91].

Encore qu’un autre obstacle, plus considérable, pour toutes les promesses que portait le cours de 1946 était ailleurs. Les intitulés ne sont pas exclusifs, après tout, d’une émancipation des contenus. En revanche, les méthodes des enseignants s’y opposaient. L’idée du droit économique à Paris doit son échec à une série de facteurs imbriqués[92], parmi lesquels figurent en bonne place les réflexes pédagogiques des administrativistes. À la rentrée 1969, André de Laubadère commence le cours ainsi :

« En l’absence de programme, il convient d’abord de définir l’objet du cours et, pour cela, de préciser ce que l’on doit entendre par droit public économique. Cette notion est du reste assez facile à saisir. On peut définir le droit public économique comme étant le droit qui régit les interventions de la puissance publique dans le domaine de l’économie (…) »[93].

« Le droit public économique connaît, au sein du droit public général, un particularisme assez accusé. Mais il ne s’en inscrit pas moins dans le droit public général (…). L’intitulé du cours actuel signifie de toute évidence que l’enseignement doit être axé plus exclusivement sur l’administration économique »[94].

« Le droit public économique ne forme pas un droit autonome, une véritable branche du droit ; cette autonomie pourrait se concevoir mais dans l’état actuel du droit français, il n’en est pas ainsi : dans une très large mesure et, peut-on dire, pour l’essentiel, le droit public économique n’est que l’application à l’action économique de l’État des principes généraux du droit public (…). Le droit public économique est d’abord caractérisé par l’application qui lui est faite des deux éléments fondamentaux qui dominent la conception française du droit public : l’existence d’un droit administratif distinct et différent du droit privé et l’institution d’une juridiction administrative »[95].

« Dans l’état actuel du droit français, le droit administratif économique apparaît d’abord comme n’étant qu’un aspect du droit administratif général, identifié seulement par son objet, avec un certain nombre de solutions jurisprudentielles propres mais qui seraient en définitive plutôt des nuances que des différences »[96].

Plus qu’une restriction de la recherche, cette entrée en matière est un double abandon. Est abandonnée, d’une part, toute visée pluridisciplinaire : la démarche devient strictement juridique et, plus encore, strictement administrativiste. Est abandonnée d’autre part toute visée futuriste : le cours est construit « en l’état actuel du droit administratif français ». À l’inverse par exemple d’un Chénot, d’un Hamel ou d’un Farjat pour qui « écrire un manuel de droit économique, c’est effectuer une synthèse qui n’est pas directement suggérée par le droit positif »[97], de Laubadère conçoit pour la doctrine un rôle d’abord suiveur : les novations, si elles doivent venir, seront l’œuvre du juge. Or, comme il le constatera plusieurs fois dans cette décennie soixante-dix : « L’impression prédominante est que (la jurisprudence du conseil d’État) est peu portée à s’écarter des notions, définitions et classifications juridiques traditionnelles pour dégager ou consacrer des concepts nouveaux »[98].

Un tel argumentaire a d’autant plus de poids qu’il émane du premier titulaire du cours à l’Université, auteur aussitôt d’un ouvrage (1974), et dont le plan est diffusé dans les programmes officiels[99]. S’il s’est trouvé après lui des auteurs convaincus par le droit économique[100], le projet, au plan pédagogique, se referme. La trajectoire d’un Tran Van Minh en est parfaitement illustrative. Son « Droit public économique » de 1973 annonce une « science juridique nouvelle, fruit de nombreuses et longues recherches » et « l’intérêt de cet enseignement au plan pédagogique » tient à sa pluridisciplinarité[101]. En 1981, il n’y voit plus que du droit public classique appliqué à l’économie, conformément à « l’attitude quasi unanime de la doctrine »[102].

Si bien que l’histoire du cours, à compter de sa transposition à l’Université de Paris en 1969, connaît un retour en arrière de plus d’un demi-siècle. Il redevient peu à peu son ancêtre d’avant 1946 : il est un cours, pour l’essentiel, de « Matières administratives ». Le sous-titre de 1902 lui correspond d’ailleurs bien davantage : on enseigne « le rôle de l’administration dans la vie économique »[103]. Dès lors, la formule adjectivale – « Droit public économique » – devient fausse : chargée des vastes ambitions de l’après-guerre, celles des Nations Unies, de la Déclaration universelle des droits, ou encore du premier Sciences Po, elle sous-entend une remise à plat. Or « économique » ne désigne plus un régime de droit neuf mais seulement l’objet enseigné. Il s’agit du droit public de l’économie. 

Ce dernier abandon survient, à Sciences Po, au départ de Chénot (1972). À l’Université Panthéon-Assas (Paris II), ce sera au printemps 1994 sur le rapport du Professeur Benoît Jeanneau, Président de la section droit public :

« en organisant un DEA centré sur le ‘‘Droit public de l’économie’’, l’Université de Paris II ne demande pas en réalité de création nouvelle, mais seulement la démultiplication du DEA de droit public existant qui comportait déjà la possibilité pour les étudiants d’obtenir, selon l’objet de leurs options, la mention ‘‘Droit public général’’ ou la mention ‘‘Droit public économique’’ (…). »

« Tous les connaisseurs s’accordent à admettre que si le droit public économique reste, sinon introuvable, du moins difficile à circonscrire, c’est bien pourtant sur le terrain des activités économiques que le droit bouge et se transforme (…). »

« Avec un DEA centré sur le droit public de l’économie, l’Université Paris II se trouverait mieux armée pour former les juristes-conseils dont, à l’heure européenne, notre pays a besoin. Au surplus, il serait dangereux de laisser trop d’étudiants se fourvoyer en s’orientant vers une carrière universitaire dont ils ne mesurent pas la difficulté. Et s’il nous incombe d’encourager dans cette voie les plus aptes d’entre eux, il est aussi de notre responsabilité d’aider les autres à renforcer leur culture juridique par une initiation à la recherche plus appropriée à leur destination professionnelle »[104].

Quatre ans plus tard, le directeur du diplôme, Pierre Delvolvé, abandonne à son tour la forme adjectivale dans son ouvrage – Droit public de l’économie – et abandonne du même coup, dès l’introduction, ce vieux projet d’un droit économique : « incertain et controversé »[105].