Les entreprises peuvent-elles être un objet d'étude du droit constitutionnel ?

On admettra volontiers que la présence d’un constitutionnaliste parmi les auteurs de ce premier numéro de la Revue du droit public de l’économie puisse étonner une partie des lecteurs. C’est que le droit constitutionnel est encore considéré par beaucoup – non sans raison – comme une matière bien éloignée du monde des affaires. On voudrait toutefois prendre le contre-pied de cette idée en essayant de défendre non pas l’intervention de l’auteur de ses lignes dans ce dossier – ce serait là beaucoup d’arrogance – mais plus largement l’impérative nécessité d’accorder au droit constitutionnel toute la place qu’il mérite dans les colonnes de cette nouvelle revue.

C’est sur la base d’un cas concret, en utilisant la case method comme disent les anglo-saxons, que l’on souhaiterait construire la démonstration. Plutôt que d’exposer en général et en gros les diverses connexions entre le droit constitutionnel et le droit économique, il nous semble en effet plus pertinent d’explorer cette relation en partant d’un phénomène précis qui est celui de l’« entreprise ».

On indiquera tout de même que la question de savoir si « les entreprises peuvent être un objet d’étude du droit constitutionnel » nous a été posée il y a déjà quelques années par Philippe Blachèr qui organisait à Lyon le congrès de l’Association internationale des constitutionnalistes sur le thème de « la constitution hors de l’État ». J’avais essayé de montrer lors de cet évènement que les constitutionnalistes étaient tout à fait légitimes à parler d’économie dans leurs divers travaux. L’occasion nous est donnée ici de reprendre cette réflexion en l’adaptant au thème de ce premier numéro, c’est-à-dire à la question des frontières du droit public de l’économie.

Ces premières précisions étant faites, il reste encore un problème majeur à résoudre avant d’entrer dans le vif du sujet.

Le « cas » qui nous intéresse ici est celui des entreprises. Mais comme de nombreux termes utilisés par les juristes au quotidien, celui d’« entreprise » s’avère en réalité beaucoup plus difficile à cerner qu’il n’y paraît. On pourrait nous répondre qu’il en va de l’entreprise comme du reste : chaque mot de la langue française, même jusqu’au plus anodin, recèle en lui une grande variété de significations. Mais le terme « entreprise » a ceci de particulier qu’il nourrit abondamment les travaux académiques, alors même que la législation l’utilise assez peu comme on va le voir. Pour le dire simplement, il nous semble que le mot entreprise est davantage un terme du langage doctrinal qu’une véritable notion juridique.

Jean Hilaire rappelle à ce sujet que l’« entreprise » avait au départ une connotation négative : il s’agissait sous l’Ancien Régime de l’action faite par une personne en vue de produire un bien ou un service en dehors des cadres imposés par les corporations[1]. On disait alors que « l’entreprise » était la volonté de certaines personnes de s’extraire des règles de l’économie dirigée, et donc de contourner le cadre juridique établi par la puissance publique. Il est resté de cette période l’idée que l’action d’entreprendre constituait d’abord et avant tout un acte de résistance face au dirigisme de l’État. Mais à ce moment, le terme reste peu mobilisé par les économistes et les juristes qui parlent encore de « patrons », de « manufactures », de « production » ou d’« ouvriers », sans percevoir dans cet ensemble quelque chose de cohérent.

C’est seulement à la fin du XIXe siècle que l’entreprise devient une réalité au sens économique du terme. Il s’agit en effet à cette époque de désigner l’activité d’entreprendre, c’est-à-dire l’activité consistant en la production de biens ou de services, et visant à maximiser les profits. L’entreprise se distingue ici de l’« administration » ou d’autres activités qui n’ont pas cet objectif marchand. Le développement du droit du travail permet d’ajouter à cette dimension économique de l’entreprise une dimension sociale[2]. L’entreprise devient ainsi la somme des forces humaines visant à la production des biens et des services, c’est-à-dire en réalité la somme des travailleurs, y compris d’ailleurs le chef d’entreprise lorsqu’il participe directement à cette activité en tant que « grand metteur en œuvre et grand répartiteur »[3]. Dimension économique et dimension sociale forment alors le concept d’entreprise au sens de la science économique. C’est sur cette base que vont prendre racine de nombreuses théories, certains considérant que l’entreprise n’est en soi qu’une « boîte noire » par laquelle se réalise la maximisation des profits, sans considération de la vie interne de la structure ; d’autres analysant l’entreprise comme une « organisation » au sein de laquelle s’exercent des jeux de pouvoirs, par exemple entre les actionnaires et les dirigeants[4].

Les juristes sont restés de leur côté assez réticents à l’idée d’envisager l’entreprise comme un objet juridique bien identifié. À la fin du XIXe siècle, la législation a souhaité offrir aux entrepreneurs des outils afin de dissocier leur propre personne de l’entité abstraite qui exerce l’activité économique. La notion de « société » est ainsi apparue et reste encore aujourd’hui pour beaucoup synonyme d’« entreprise ». Mais les deux termes sont en réalité très différents. La notion de société correspond à une réalité juridique présente dans notre législation sous différentes formes, par exemple la société anonyme ou la société unipersonnelle. Il s’agit dans tous les cas d’un « statut » qui fixe les droits et obligations que l’entité doit suivre tout au long de son existence. Or le terme entreprise ne préjuge pas de ce statut, puisque dès lors qu’une entité exerce une activité économique, quelle que soit sa forme juridique, on peut la qualifier d’entreprise au sens le plus général. Les rares utilisations du mot entreprise dans le droit français envisagent du reste l’entreprise sous cette forme générale, par exemple l’article L3322-1 du Code du travail qui évoque « le droit (des salariés) de participer aux résultats de l’entreprise » ou encore l’article L121-4 du Code de commerce qui évoque « l’entreprise artisanale, commerciale ou libérale ». On verra également plus loin que la Constitution elle-même utilise le mot entreprise à trois reprises, là encore au sens d’activité économique et non pas dans un sens juridique précis.

Il ressort de ce rapide tour d’horizon que le terme entreprise, lorsqu’il est mobilisé par la législation contemporaine, désigne la plupart du temps une entité exerçant une activité économique sans préjuger du statut juridique de cette entité. C’est cette définition du mot entreprise que nous retiendrons pour la suite, en prenant soin d’indiquer qu’il n’est pas question pour nous ici de tracer avec précision les frontières de la notion.

On peut maintenant en venir à la question qui nous intéresse : les entreprises peuvent-elles être un objet d’étude du droit constitutionnel ? Il nous semble qu’une réponse affirmative peut être donnée en envisageant le problème sous deux aspects qui correspondent chacun à une question incidente : pourquoi les entreprises peuvent être un objet d’études des constitutionnalistes ? Et comment les entreprises peuvent être un objet d’études des constitutionnalistes ? Tentons de répondre à ces deux questions successivement.

I. Pourquoi ?

Il existe au moins deux raisons qui pourraient faire douter de la possibilité pour les entreprises d’être des objets d’étude du droit constitutionnel. La première tient à ce que le droit constitutionnel paraît exclure de son champ d’analyse tout ce qui n’est pas directement lié à l’État, autrement dit tout ce qui ne relève pas de la sphère étatique. Partant de cette idée, on pourrait aisément en conclure que les entreprises sont « hors » du droit constitutionnel, et donc hors du domaine d’intervention des constitutionnalistes. La seconde raison parvient au même résultat mais par un chemin différent. Il est classique en droit constitutionnel de présenter différentes institutions comme étant les « acteurs » de la matière, c’est-à-dire des personnes qui concourent, par leur action, à la formation et à l’application des règles de droit constitutionnel. Parmi ces acteurs, on retrouve notamment le Parlement, le gouvernement ou le juge constitutionnel. Mais peu d’auteurs incluent les entreprises dans cette catégorie, estimant sans doute, pour des raisons sur lesquelles nous allons revenir,que les entreprises n’interviennent pas (ou très peu) dans le domaine du droit constitutionnel.

Observons en détail ces deux arguments.

A. Le droit constitutionnel n’est pas exclusivement un droit de l’État

On voudrait d’abord prendre le contre-pied de ceux qui voient dans le droit constitutionnel un droit exclusivement étatique. Il ne s’agit pas de refaire ici le débat fort complexe des frontières du droit constitutionnel, mais de pointer la seule question pertinente pour notre affaire qui est celle de savoir si le droit constitutionnel doit se limiter à l’étude de l’État. Répondre positivement à cette question, c’est écarter les entreprises du champ d’analyse des constitutionnalistes puisque les entreprises ne sont évidemment pas des agents de l’État. On nous dira peut-être qu’il existe pourtant des entreprises « publiques » qui appartiennent à l’État et dont l’étude pourrait tout à fait relever de la discipline du droit constitutionnel, notamment quant à la question des transferts d’entreprises entre le secteur public et le secteur privé. Mais observons tout de même qu’il s’agit là d’une partie bien maigre de l’immense quantité d’entreprises qui interviennent au quotidien dans le fonctionnement de l’économie française. Laissons donc cette question des entreprises publiques sur le bord du chemin. Ceci posé, on admettra qu’un droit constitutionnel centré sur l’État exclut – exclurait – par nature les entreprises de son champ d’analyse.

Il nous semble toutefois que cette « réduction » du droit constitutionnel au seul domaine étatique peut être discutée pour au moins trois raisons.

1° La naissance du droit constitutionnel comme discipline autonome en France au XIXe siècle s’est accompagnée de cette idée que l’État est, comme l’a bien montré Carré de Malberg[5], un objet « éminent » du droit constitutionnel. La raison en est d’abord et avant tout que le droit constitutionnel correspond au droit de l’organisation et de l’action de l’État, tel qu’il apparaît généralement mais pas exclusivement dans le document constitutionnel, et qu’il appartient donc aux constitutionnalistes de décrire et d’expliquer le droit constitutionnel en centrant l’essentiel de leur propos sur cet acteur fondamental qu’est l’État. Ceci n’est pas discutable et nous semble encore vrai aujourd’hui. Mais il ne faut pas non plus exagérer cette idée. Vedel a bien vu dans son manuel de 1949 la difficulté d’une telle assimilation de la matière constitutionnelle à la matière étatique en partant de ce qu’il appelle le paradoxe du facteur[6] : par leurs actions respectives, le Président de la République et le facteur concourent tous les deux à l’action de l’État, certes dans des domaines différents mais dans une même perspective de contribuer à la bonne marche de la collectivité. Est-ce à dire pour autant que le « droit du facteur » doit devenir une sous branche de la discipline « droit constitutionnel » ? Évidemment non, et d’ailleurs ce serait, par ce raisonnement, « aspirer » sous la houlette du droit constitutionnel une bonne partie du droit administratif qui lui aussi est un droit essentiellement étatique. Pour contourner ce paradoxe, le doyen Vedel propose de limiter la matière constitutionnelle aux seuls organes gouvernants, excluant en cela le droit des gouvernés qui relèverait selon lui d’autres disciplines juridiques.

Qu’il nous soit permis toutefois de juger cette « solution » peu efficace dans la mesure où le droit constitutionnel étudie – aujourd’hui peut être davantage qu’en 1949 – bien d’autres acteurs que les gouvernants, à travers notamment la question de la citoyenneté, de la démocratie, des droits fondamentaux, des relations internationales, etc. Une autre solution pour résoudre ce paradoxe du facteur serait de considérer que le droit constitutionnel est le « droit de la constitution » comme on disait autrefois, c’est-à-dire le droit de la norme constitutionnelle. Partant de là, les entreprises seraient un objet d’étude des constitutionnalistes dans la seule mesure où la constitution elle-même en ferait mention d’une façon ou d’une autre. Mais cette solution n’est guère plus satisfaisante, puisque la définition de la constitution pose elle-même, encore aujourd’hui, d’immenses difficultés dans la littérature juridique. Le problème serait simplement décalé sans être véritablement résolu. Admettons donc, pour reprendre l’idée de Carré de Malberg, que si l’État tient une place « éminente » en droit constitutionnel, il ne constitue pas pour autant le seul critère permettant d’identifier la matière.

2° Une autre façon de considérer la présence de l’État au sein du droit constitutionnel serait d’envisager, comme le fait Maurice Hauriou, une différence entre le droit constitutionnel « politique » et le droit constitutionnel « social », autrement dit une différence entre la constitution politique et la constitution sociale. On peut schématiser ceci en disant que si les entreprises ne relèvent pas du droit constitutionnel politique (au sens qu’en donne Hauriou), elles relèvent cependant du droit constitutionnel social et entrent donc, sous cette lumière, dans le champ d’analyse des constitutionnalistes.

Pour comprendre ce point, il faut revenir un instant sur cette distinction que fait le doyen de Toulouse entre le politique et le social.

Hauriou a construit en miroir de la constitution politique telle qu’elle apparaissait à son époque dans les textes constitutionnels de la IIIe République une constitution sociale dans laquelle il fait entrer toutes les « institutions » qui constituent selon lui les fondements de la société française (comme l’institution du mariage, l’institution de la famille, l’institution du commerce, etc.)[7]. Cela lui permet de consacrer une bonne partie de son œuvre à des questions qui ne relèvent pas du droit constitutionnel au sens « classique » du terme, notamment la question des droits de l’homme ou celle de la démocratie. Pour Hauriou, il existe donc en France deux sortes de constitutions : une constitution politique qui permet l’organisation des acteurs gouvernementaux dans un État (Parlement, présidence, justice, etc.) et une constitution sociale qui permet le fonctionnement de la collectivité dans son ensemble à travers les institutions qu’elle instaure. Le doyen de Toulouse précise bien que la constitution sociale n’est pas moins fondamentale que la constitution politique dans le quotidien d’un État : « à bien des égards, la constitution sociale d’un pays est plus importante que sa constitution politique »[8].

On sait que cette notion de constitution sociale n’a pas été bien comprise – et donc acceptée – par les auteurs de son époque[9]. Mais si peu de juristes du début du XXe siècle admettent explicitement l’idée d’une constitution sociale, beaucoup considèrent que le droit constitutionnel peut et même doit s’intéresser à la société au sens large, ce qui pousse par exemple Léon Duguit à consacrer de longues pages aux syndicats ou au vote des femmes, alors même que ces aspects ne relèvent pas directement de la sphère étatique. À la suite d’Olivier Beaud[10], on soulignera que c’est surtout à partir des années 1920 et des écrits de Joseph Barthélemy que le droit constitutionnel s’est resserré sur les institutions politiques, par ce seul fait que l’étude des « théories » a été concurrencée à ce moment par le développement des analyses « pratiques » issues de la science politique. Dans ces études pratiques, il ne peut être question d’autre chose que des institutions politiques telles qu’elles fonctionnent dans les couloirs des assemblées et des ministères, ce qui conduit à écarter du champ d’étude des constitutionnalistes tous les éléments jugés trop théoriques, en particulier ceux liés à l’économie ou à la sociologie. D’où le célèbre constat fait par Georges Burdeau en 1956[11] que la constitution serait en déclin, non pas parce que le droit constitutionnel lui-même serait ignoré ou rejeté, mais parce que l’étude « juridique » de la constitution disparaîtrait progressivement au profit d’une étude « politique ». Ce n’est qu’à partir de 1958 et surtout à partir de « la divine surprise de la décision historique du 16 juillet 1971 »[12] que les juristes trouveront leur revanche par un retour du droit – cette fois-ci jurisprudentiel – dans le domaine d’analyse des constitutionnalistes. On connaît la suite, et il n’est pas le lieu ici de refaire cette histoire de la querelle des constitutionnalistes et des politistes[13]. On voudrait dire toutefois que, après la période du « tout contentieux », il est peut-être temps aujourd’hui pour les constitutionnalistes de redécouvrir la constitution sociale du doyen de Toulouse sous un éclairage un peu nouveau : il se trouve que « l’institution » de l’entreprise, comme beaucoup d’autres « institutions » économiques, constitue l’une des bases de la société française, qu’on soit d’ailleurs pour ou contre la façon dont s’exprime le libéralisme dans la France actuelle. Étudier cette constitution sociale, c’est donc étudier les entreprises, non pas comme le ferait un spécialiste du droit des sociétés ou un spécialiste du droit commercial, mais en observant comme nous le ferons plus loin que les entreprises sont aussi des acteurs de la démocratie économique dans une société, et donc des acteurs du droit constitutionnel.

3° Il reste une troisième hypothèse à examiner. Même en admettant que le droit constitutionnel est avant tout un droit de l’État, il faudrait encore définir avec précision ce qu’on entend par État. La tâche n’est pas simple, car sur ce point aussi la doctrine est assez divisée. Il existe par exemple beaucoup de différence entre un Duguit qui envisage l’État comme « toute société humaine dans laquelle il existe une différence entre gouvernants et gouvernés »[14], en considérant par exemple que l’Égypte ancienne ou les cités grecques étaient bien des États, et un Carré de Malberg qui limite la notion d’État aux seules personnes morales de droit public bénéficiant d’une souveraineté. L’un et l’autre ne seraient sans doute pas d’accord pour dire si, oui ou non, l’étude des entreprises relève bien de l’État au sens qu’ils en donnent. Il faut donc, à nouveau, relativiser l’idée selon laquelle le droit constitutionnel entendu comme un droit de l’organisation et de l’action de l’État exclurait par nature les entreprises de son champ d’analyse.

B. Les entreprises sont des acteurs du droit constitutionnel

Le mot acteur doit s’entendre au sens qu’en donne Didier Truchet[15], c’est-à-dire la personne qui « agit » sur le droit positif par ses décisions. La doctrine considère généralement que le droit constitutionnel met en scène trois acteurs représentant chacun une fonction dans l’État : le gouvernement (au sens large), le parlement, et le juge. C’est donc essentiellement autour de ces trois acteurs que se construit le droit constitutionnel à la fois dans les textes et dans les manuels. Il arrive bien entendu que certains auteurs modifient cette présentation classique en considérant par exemple, comme Marcel Prélot[16], que le droit constitutionnel se construit par l’action combiné des autorités gouvernantes, intermédiaires (l’administration) et chargées de trancher les contestations. Mais si les présentations peuvent varier d’un auteur à l’autre, il nous semble que les entreprises ne sont jamais, ou très rarement, envisagées comme des acteurs du droit constitutionnel.

On voudrait justement défendre cette idée qu’il existe aujourd’hui un véritable droit constitutionnel des entreprises qui s’illustre de différentes manières comme nous le verrons dans la seconde partie. Il s’agit pour l’instant de creuser la possibilité d’une telle affirmation en essayant de voir si et comment les entreprises peuvent être considérées comme de véritables acteurs de la matière.

Schématiquement, les entreprises interviennent dans le droit constitutionnel de deux façons qui se complètent et se recoupent en partie.

1° Les entreprises sont d’abord des producteurs du droit constitutionnel en ce sens qu’elles contribuent, par leur activité, à la formation des règles de nature constitutionnelle. On ne parlera pas ici de « constituant » parce que le terme possède en droit constitutionnel un sens particulier et dans une certaine mesure assez symbolique. Il y a bien pourtant cette idée (que nous souhaitons défendre) selon laquelle les entreprises sont parfois à l’origine des règles constitutionnelles comme le sont par exemple le parlement et le juge. De quelle façon ?

- Il faut admettre comme postulat de départ l’idée selon laquelle que la jurisprudence constitue bien aujourd’hui une source importante du droit constitutionnel positif, y compris dans un pays comme le nôtre marqué par une présence encore très vive du droit écrit. Partant de cette hypothèse, on peut constater que les entreprises sont devenues depuis quelques années, et surtout depuis l’entrée en vigueur de la question prioritaire de constitutionnalité (QPC) en 2010, de véritables producteurs d’un droit constitutionnel prétorien. Rien ne distingue ici, bien entendu, les entreprises de tout autre « justiciable » : citoyens, associations, collectivités locales… tous les intervenants dans le procès constitutionnel participent à la construction d’un droit jurisprudentiel lorsqu’ils invitent le juge à consacrer un nouveau principe ou plus simplement lorsqu’ils le poussent à trancher dans un sens qui fera ensuite « jurisprudence ». On voudrait toutefois souligner le fait que les entreprises, peut-être davantage que d’autres justiciables, se sont largement saisies de cette nouvelle faculté. Des études récentes[17] ont montré par exemple que le contentieux économique représente plus d’un tiers de l’ensemble du contentieux de la QPC, et que les entreprises (des PME la plupart du temps) sont majoritairement à l’origine des affaires dans ce domaine. Certains s’en offusquent en considérant que cette mainmise de la QPC par le monde économique transforme le contentieux constitutionnel en un vaste « supermarché des droits fondamentaux »[18] dans lequel se diffuserait le poison du capitalisme. D’autres y voient plus volontiers un développement bienvenu des droits économiques dont Vedel disait à juste titre qu’ils sont le complément indispensable des droits politiques[19]. Laissons ici la difficulté ; on voudrait seulement insister sur le fait que cette « action » des entreprises dans le contentieux de la QPC mérite évidemment d’être étudiée par les constitutionnalistes, quels que soient d’ailleurs les avis légitimes de chacun sur cette question.

- Un autre domaine dans lequel les entreprises sont aujourd’hui des producteurs du droit constitutionnel est celui des groupes de pression, autrement dit des lobbies. C’est un domaine assez mal considéré par les universitaires français en général, et en particulier par les juristes qui y voient davantage une dérive du système parlementaire qu’un véritable objet d’étude.

Il existe pourtant un droit des lobbies tout à fait passionnant et dont le volet constitutionnel ne cesse d’augmenter. Comment ignorer par exemple l’intervention de la « société civile » dans la production des normes législatives, notamment les entreprises, soit au stade de la préparation des projets de loi avec l’ingérence plus ou moins forte de divers groupes économiques ou sociaux, soit au stade de la discussion des textes lorsqu’il faut « aider » les parlementaires à rédiger leurs amendements en faveur ou en défaveur des dispositions débattues ? Là non plus il n’est pas question de jugement de valeur : dans d’autres systèmes, et notamment dans le système de l’Union européenne, les choses sont plus facilement admises parce que la haine des corps intermédiaires y est sans doute moins vigoureuse. On sait par exemple que la loi Sapin II du 9 décembre 2016 a instauré en droit français un ensemble de droits et d’obligations qui s’appliquent à la fois aux entreprises et aux parlementaires. C’est un domaine qui aurait toute sa place dans les ouvrages de droit constitutionnel, notamment pour montrer aux étudiants et aux observateurs curieux que la « fabrique » de la loi suit un chemin bien plus complexe qu’il n’y paraît.

- Les entreprises sont enfin des producteurs du droit constitutionnel en ce qu’elles produisent pour elles-mêmes des règles que l’on peut qualifier de « constitutionnelles ». Déjà en 1961, Marcel Prélot[20] admettait qu’il existe en dehors de l’État un droit constitutionnel qui s’illustre par exemple au sein de l’Église ou de la famille. Le mot « constitutionnel » s’envisage ici au sens mécanique du terme, c’est-à-dire comme un ensemble d’éléments qui forment ensemble la structure d’un objet ou d’un individu. Sous cette lumière, il existe bien un « droit constitutionnel de l’entreprise » qui a pour objectif d’analyser et de comprendre la structure d’une entreprise donnée. Il ne s’agit pas ici du « droit des sociétés » tel qu’il est enseigné depuis longtemps dans les facultés de droit, mais bien du droit des normes comportementales dans l’entreprise (par exemple les normes comportementales des actionnaires ou les normes comportementales des travailleurs) dont l’étude relève avant tout des sociologues et des économistes. Mais ce travail d’analyse de la « constitution » des entreprises s’est récemment ouvert aux juristes à la suite notamment des travaux de Gunther Teubner : en utilisant les méthodes et les outils du droit constitutionnel « politique », il est possible d’étudier le comportement des agents dans une entreprise afin d’en tirer des enseignements généraux sur la gouvernance de la structure. On s’interrogera par exemple sur l’éventuelle séparation de pouvoirs dans une entreprise, sur l’existence d’une démocratie au profit des travailleurs, sur le processus de délibération dans les instances de direction, ou encore sur la mise en œuvre d’une action visant à préserver des droits fondamentaux des collaborateurs et des clients. Si les économistes conservent toute leur place dans cette façon d’étudier le fonctionnement des entreprises, il n’est pas interdit de penser que les constitutionnalistes pourraient trouver eux aussi matière à réflexion.

2° Les entreprises sont également des acteurs du droit constitutionnel en tant qu’elles sont les bénéficiaires de normes constitutionnelles.

- Il peut d’abord s’agir de droit écrit, c’est-à-dire du texte constitutionnel entendu au sens large.

On a dit plus haut que le mot entreprise s’était diffusé dans le langage juridique dans une période assez récente, ce qui explique l’absence du terme dans la Déclaration de 1789. Le mot apparaît en revanche dans le Préambule de 1946 à deux reprises : une première fois au 8e alinéa qui consacre le droit des travailleurs de participer à la détermination des conditions de travail ainsi qu’à la « gestion des entreprises » ; une seconde fois au 9e alinéa qui fixe le principe selon lequel « tout bien, toute entreprise, dont l’exploitation a ou acquiert les caractères d’un service public national ou d’un monopole de fait, doit devenir la propriété de la collectivité ».

Concernant le droit à participation, il faut préciser que l’utilisation du mot entreprise par le Préambule répond dans une large mesure à l’instauration du « comité d’entreprise » en droit français quelques mois avant l’adoption de la Constitution de la IVe République avec l’ordonnance du 22 février 1945. Beaucoup d’observateurs ont du reste souligné que cette « gestion des entreprises » était en 1946 l’un des éléments les plus révolutionnaires de la nouvelle constitution dans la mesure où les fondements du capitalisme éteint remis en cause par cette disposition, en particulier la propriété des moyens de production[21]. On notera également que si dans le premier projet d’avril 1946 (refusé par les Français) il était question d’une participation des travailleurs « dans les services publics », le 8e alinéa tel qu’il a été adopté en octobre 1946 ne contient pas cette précision, ce qui laisse supposer que les constituants ont souhaité écarter les agents publics du droit à participation[22]. Mais il se trouve que la jurisprudence (à la fois constitutionnelle[23] et administrative[24]) a démenti très tôt cette hypothèse, parce que justement le terme entreprise ne préjuge pas de la nature publique ou privée de la structure en cause. Nous rejoignons ici l’idée évoquée en introduction selon laquelle l’entreprise est davantage une notion générique qu’un terme juridique porteur d’un sens précis.

La Constitution du 4 octobre 1958 utilise également le mot « entreprise » à l’article 34 de la Constitution pour fixer la compétence du Parlement en matière de « nationalisations d’entreprises et (de) transferts de propriété d’entreprises du secteur public au secteur privé ». Alors que le 9e alinéa impose à la puissance publique de nationaliser les entreprises qui présentent un certain caractère, l’article 34 précise que cette obligation relève de la compétence exclusive du législateur. Le principe est d’ailleurs valable dans l’autre sens puisque toute privatisation suppose aussi l’intervention du Parlement. Tout cela est bien connu.

On voudrait toutefois souligner que si le principe de la nationalisation des biens existe depuis longtemps en 1946, avec notamment la nationalisation des biens du clergé pendant la Révolution, l’idée d’une nationalisation des « entreprises » apparaît pour la première fois à cette époque. Il s’agit surtout pour les constituants de 1946 d’enregistrer le fait que, depuis la fin du XIXe siècle, les moyens de production sont détenus non plus seulement par des personnes physiques, mais aussi par des personnes morales qui existent sous des formes juridiques très diverses. Le terme « entreprise » présent au 9e alinéa et à l’article 34 permet donc une nouvelle fois d’englober un maximum de structures juridiques.

- Les entreprises sont également bénéficiaires du droit constitutionnel en ce sens qu’elles sont aussi considérées par le Conseil constitutionnel comme les titulaires de droits fondamentaux. On laissera volontiers de côté toutes les libertés qui ne visent pas spécifiquement les entreprises en prenant soin tout de même de préciser que, comme les personnes physiques, les personnes morales sont bénéficiaires d’un ensemble de droits et de libertés, notamment le droit de propriété, le principe d’égalité ou la liberté contractuelle. Il existe en revanche une liberté qui concerne spécialement les entreprises et dont il faut dire un mot : la liberté d’entreprendre. Deux observations s’imposent à ce stade.

La première est que l’expression « liberté d’entreprendre » est une pure création prétorienne en ce sens que, comme nous venons de le voir, la Constitution ne parle des entreprises que dans trois cas précis. C’est en réalité dans la décision Nationalisations du 16 janvier 1982 que le Conseil a « inventé » de toutes pièces le principe de la liberté d’entreprendre, alors même que les requérants ne l’avaient pas invité à consacrer une telle liberté. Il n’est pas utile de refaire l’histoire de cette décision bien connue. La seule question pertinente pour notre propos est de savoir pourquoi le Conseil constitutionnel utilise en l’espèce ce mot « entreprendre ». La chose est d’autant plus étonnante qu’en 1982 on parle davantage de « liberté du commerce et de l’industrie » pour désigner cette faculté offerte aux entreprises de mener librement leurs affaires. Or si le Conseil constitutionnel ne donne aucune explication à l’intérieur de la décision, il nous semble que le choix d’employer cette expression se justifie par deux éléments.

Observons d’abord qu’à la différence des expropriations de la période révolutionnaire, les nationalisations de 1981 frappaient en priorité des valeurs mobilières. Il s’agissait bien de nationaliser des entreprises, et non pas des châteaux ou des églises. On peut donc penser que l’expression « liberté d’entreprendre » a permis de répondre à cette situation précise, ce qui n’aurait pas été possible avec l’expression « liberté du commerce et de l’industrie ». Ensuite, le 9e alinéa du Préambule de 1946 impose comme on l’a vu une obligation de nationaliser à la fois les « biens » – c’est la forme historique de l’expropriation – et les « entreprises » qui sont des monopoles de fait ou des services publics nationaux. Avec cette prise en compte des entreprises, le constituant de 1946 enregistrait l’évolution qui se produisait sous ses yeux, en l’occurrence un fort développement de l’entreprise en tant que structure des activités économiques. Or puisque le 9e alinéa utilise le terme « entreprise », il semblait peut-être logique pour le Conseil d’évoquer en miroir l’existence d’une liberté d’entreprendre.

La seconde observation est que la liberté d’entreprendre offre à la notion d’entreprise un champ d’application particulièrement vaste. Aujourd’hui, le Conseil constitutionnel interprète en effet l’action « d’entreprendre » de façon très large, comme la faculté détenue par les individus de pratiquer la profession de leur choix. Il y a donc cette idée que l’entreprise en droit constitutionnel ne désigne pas seulement la structure qui propose des biens et des services, mais plus largement le fait même pour une personne d’exercer une profession, qu’elle soit ou non marchande. Cela justifi[25], les agriculteurs[26] ou les « éducateurs »[27]. C’est dire à nouveau, s’il en était besoin, que la notion d’entreprise en droit constitutionnel peut englober une somme considérable de situations.

II. Comment ?

Ce n’est pas suffisant, sans doute, d’expliquer pourquoi l’entreprise peut être un objet d’étude des constitutionnalistes. Encore faut-il pouvoir dire de quelle manière elle peut le devenir. La démarche est ambitieuse, car il existe mille façons pour le chercheur en droit constitutionnel d’aborder la question des entreprises ; et l’objectif de cet article n’est évidemment pas de réaliser un inventaire exhaustif de ces possibilités. On voudrait plus modestement envisager dans cette seconde partie quelques-unes des pistes éventuelles à travers deux exemples qui ne sont d’ailleurs pas totalement étrangers : la démocratie économique et la concurrence.

A. Les entreprises et la démocratie économique

Si bien entendu les juristes ont écrit de longues et belles pages sur la démocratie en général, et en particulier sur la démocratie politique[28], il reste encore beaucoup à faire – et à dire – sur le terrain de la démocratie économique. C’est sans doute à Georges Vedel que l’on doit l’essentiel des travaux menés sur cette question par la doctrine française[29].

Il n’est pas nécessaire, dans le cadre limité de cette étude, de proposer une analyse fouillée de la notion. Ce serait à la fois trop ambitieux et trop long. On voudrait plus modestement évoquer ici les liens possibles entre la démocratie économique et la notion d’entreprise, en gardant bien dans le viseur l’objectif de cet article qui est (seulement) de montrer en quoi la doctrine constitutionnaliste est légitime à considérer l’entreprise comme un objet d’étude.

1° L’idée d’une démocratie dans le domaine de l’économie existe depuis très longtemps, au moins depuis les premières revendications ouvrières au XIXe siècle en faveur d’une société plus attentive au sort des travailleurs. Le terme « démocratie économique » apparaît toutefois de façon bien nette en Allemagne pendant l’entre-deux-guerres notamment sous la plume de l’économiste Fritz Naphtali qui est chargé par la Confédération générale des syndicats allemands de proposer un programme de réformes pour les années à venir[30]. Le rapport est publié en 1928 sous le titre Wirtschaftsdemokratie (« démocratie économique » en français). Il pose le principe selon lequel le capitalisme des trusts, comme on disait à l’époque, doit subir de sévères corrections afin de permettre un contrôle plus important de la population. L’auteur propose ainsi plusieurs réformes en faveur de la participation citoyenne qui malheureusement ne verront jamais le jour dans une Allemagne marquée par la crise financière de 1929 et par l’accession au pouvoir des nazis en 1933. Il n’en reste pas moins vrai que cette idée de démocratie économique se répand partout en Europe à cette période, notamment en France avec par exemple la création en 1925 du premier « Conseil national économique »[31] - ancêtre de l’actuel CESE - ou les premières victoires de la CGT sur le terrain des conditions de travail. Mais ce n’est en réalité qu’après la Seconde Guerre mondiale que les idées de la démocratie économique trouveront de réelles applications dans les législations nationales.

Pour comprendre ce qu’est aujourd’hui la démocratie économique et son rapport avec les entreprises, il faut avoir à l’esprit le fait que cette forme de démocratie est apparue au départ comme un remède aux problèmes de la démocratie politique. Alors que cette démocratie politique offre aux citoyens le pouvoir de prendre des décisions qui engagent la société dans son ensemble, la démocratie économique permet en quelque sorte de prolonger ce choix collectif au niveau économique, c’est-à-dire au niveau de la production des biens et des services. Évidemment, ce choix des citoyens dans le domaine économique peut s’illustrer de différentes façons. Il existe par exemple une démocratie économique lorsqu’une politique de prix dans un secteur déterminé est fixée par une décision de la collectivité, et non par le simple jeu de l’offre et la demande ; il existe encore une démocratie économique lorsque les travailleurs dans une entreprise participent, d’une façon ou d’une autre, à la gouvernance de leur structure ; il existe aussi une démocratie économique lorsque les représentants du peuple décident d’instaurer une taxe spécifique à destination des « ultra-riches » au nom d’une certaine idée de la justice fiscale ;… Dans tous les cas, il s’agit bien d’accompagner la démocratie politique par une participation du peuple dans le domaine économique. Mais contrairement à la démocratie politique qui se réalise pour l’essentiel lors des périodes électorales, la démocratie économique est en quelque sorte « continue », pour reprendre ici une idée chère à Dominique Rousseau. Les citoyens exercent en effet cette forme de démocratie non pas uniquement à l’occasion des échéances électorales – encore que la désignation des représentants n’exclut pas un débat sur les sujets économiques – mais de façon diffuse, dans le quotidien du travail, des achats, des investissements, etc. C’est en cela que la démocratie économique complète et non remplace la démocratie politique. Vedel n’hésite pas d’ailleurs à dire que cette forme de démocratie est pour beaucoup de citoyens plus importante que la démocratie politique. Il est bien vrai que les conditions de travail, l’inflation, ou plus simplement encore la gestion quotidienne d’un budget familial occupent sans doute plus les esprits des citoyens que les prochaines élections à l’Assemblée nationale.

2° Précisons maintenant en quoi l’entreprise pourrait être utile aux constitutionnalistes pour alimenter une réflexion sur la démocratie économique. Il nous semble à ce sujet que la démocratie économique peut exister à la fois par l’entreprise et dans l’entreprise.

- Par l’entreprise d’abord. Dans tous les systèmes démocratiques pratiqués dans le monde, du plus libéral au plus marxiste, la liberté a toujours été considérée comme un moyen et comme une fin. La liberté est d’abord un moyen d’existence de la démocratie pour la simple et bonne raison que le « gouvernement du peuple » suppose que les individus puissent choisir librement entre plusieurs options sans subir de pressions extérieures. À défaut, aucune décision n’est vraiment démocratique. Mais la liberté est aussi une finalité de la démocratie dans la mesure où le système démocratique fait advenir une société dans laquelle chacun peut exprimer librement ses opinons, adopter la religion de son choix, se réunir pour débattre de différents sujets, manifester au besoin,… autrement dit, le système démocratique permet par son existence même l’exercice des libertés des citoyens. Pour ce qui nous intéresse, on peut déduire de ceci que la liberté des entreprises est en quelque sorte « consubstantielle » à la démocratie économique, l’une n’allant pas sans l’autre.

Les premiers libéraux du XVIIIe siècle (notamment les physiocrates) avaient bien compris cette relation entre la liberté des agents économiques et la démocratie. Ils étaient convaincus que le développement de l’économie libérale profiterait à chaque citoyen par un effet de ruissellement. Poussant cette logique à fond, le libéralisme a donc accepté une liberté des entreprises sans limites, avec pour seules contraintes celles qui résultent des forces naturelles du marché (la fameuse main invisible d’Adam Smith). Mais dans ce schéma de totale liberté des entreprises, il est rapidement apparu que la démocratie économique ne pourrait exister, ou du moins qu’elle conduirait à une sorte d’oligarchie au profit des plus riches. Nous reviendrons plus loin, en abordant la question de la concurrence, sur les recettes proposées par les libéraux pour empêcher ces dérives. On voudrait pour l’instant insister sur le fait que cet échec du libéralisme n’a jamais été considéré par les libéraux comme un « défaut » du système, mais bien plutôt comme une perversion de la philosophie libérale par les grandes familles industrielles de la fin du XIXe siècle qui ont progressivement détourné les lois naturelles de l’économie en organisant des ententes illégales et des systèmes de collusion avec la classe politique[32]. C’est donc cette perversion du système qui a conduit peu à peu au XXe siècle à la création de cartels et de trusts en grande partie responsables de la crise de 1929 et même de la Seconde Guerre mondiale avec les immenses désordres qu’elle a enfantés. Cela montre que la liberté des entreprises, tel qu’elle existe au moins depuis la révolution industrielle, n’est pas seulement une question économique, une question « pour les économistes », elle est aussi dans une large mesure une question juridique et constitutionnelle qui conditionne la pérennité même de la démocratie.

- Dans l’entreprise ensuite. C’est une approche de l’entreprise qui pourra étonner une partie des juristes. On peut en effet considérer l’entreprise comme une sorte de « mini État » dans lequel coexistent tout à la fois un organe dirigeant, une assemblée d’actionnaires et même parfois un système de justice interne. C’est donc en utilisant les outils bien connus du droit constitutionnel – notamment le principe de séparation des pouvoirs – que l’on peut analyser et comprendre le fonctionnement de cette communauté, et tenter d’en déceler les failles. On aurait tort toutefois de croire que cette « manière » d’étudier les entreprises est récente. Depuis longtemps en effet, des auteurs envisagent l’entreprise ou plus largement le monde économique sous cette forme « étatique » ou « constitutionnelle », sans toujours il est vrai parler directement de démocratie dans l’entreprise. Par exemple, Proudhon en France et plus tard Friedrich Naumann en Allemagne ont tenté, à leur manière, de théoriser la démocratie économique en partant du principe que le système libéral ne pourrait survivre si les entreprises n’accordaient pas aux travailleurs un rôle plus actif dans la gouvernance de l’économie.

Aujourd’hui, cette question de la démocratie dans les entreprises apparaît dans la littérature juridique sous des formes variées, par exemple à l’occasion de travaux réalisés en droit du travail portant sur la « démocratie sociale », ou encore lors d’études de droit civil consacrées à la protection des droits fondamentaux dans l’entreprise. Or il nous semble que les constitutionnalistes ont assurément leur mot à dire sur cette question, au moins pour expliquer aux autres juristes en quoi les théories « classiques » du droit constitutionnel peuvent ou non s’appliquer à ce phénomène particulier qu’est l’entreprise libérale.

B. Les entreprises et la concurrence en droit constitutionnel

Le domaine de la concurrence est un autre domaine dans lequel les constitutionnalistes peuvent explorer l’action des entreprises. Deux aspects en particulier nous semblent importants.

1° Le premier est jurisprudentiel. On voudrait simplement évoquer ici quelques pistes de réflexion.

Le volet constitutionnel du droit de la concurrence reste encore aujourd’hui assez peu étudié par les constitutionnalistes pour la raison évidente que le Conseil constitutionnel n’a jamais reconnu de droit ou de liberté de la concurrence au titre des principes constitutionnels. Partant de ce constat, beaucoup d’observateurs estiment que le droit constitutionnel ne « dit » rien de la concurrence. Or s’il est vrai que le Conseil constitutionnel n’a consacré aucun principe en la matière, il nous semble pourtant que cela ne doit pas empêcher les constitutionnalistes de se saisir de la concurrence dans la mesure où cette dernière apparaît en réalité dans le contentieux constitutionnel sous de nombreux visages. Précisons rapidement ce point.

La concurrence est d’abord un droit « subjectif » au sens civiliste du terme, c’est-à-dire une prérogative autorisant les justiciables à faire valoir leurs droits en justice. À cet égard, la concurrence peut jouer à la fois sous une forme libérale et sous une forme sociale. Sous sa forme libérale, la concurrence se confond avec la liberté d’entreprendre, en ce qu’elle permet de préserver la libre concurrence des entreprises sur un marché. Il n’est pas rare par exemple que le juge constitutionnel sanctionne des dispositions qui réduisent la liberté des entreprises dans un domaine (par exemple une interdiction de publicité) en estimant qu’un tel encadrement écorne trop fortement la concurrence entre les opérateurs. Sous sa forme sociale, la concurrence se confond plus volontiers avec le principe d’égalité : il s’agit ici d’accorder aux entreprises un moyen juridique pour contester par exemple un système d’aides déguisées qui offre à certains opérateurs des avantages que les autres n’ont pas.

La concurrence apparaît également dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel sous la forme d’un motif d’intérêt général. Par exemple, lorsqu’une disposition est contestée par des requérants parce qu’elle instaure une nouvelle autorité de régulation, ou lorsqu’une disposition offre au ministre de l’Économie des pouvoirs pour empêcher des pratiques anticoncurrentielles : dans ces différents cas, le Conseil constitutionnel peut estimer que la préservation de la concurrence justifie l’atteinte aux droits économiques qui résulte des dispositions en cause. La concurrence n’est pas dans ce cas une prérogative à la disposition des entreprises, mais au contraire un outil permettant aux autorités de justifier l’interventionnisme de la puissance publique sur les marchés[33].

2° En dehors de la jurisprudence, la concurrence est également utile aux constitutionnalistes pour comprendre certains aspects de notre histoire constitutionnelle.

On a vu plus haut que la forte concentration des entreprises à partir du début du XXe siècle avait été responsable de nombreux désordres en Europe et partout dans le monde. Après la Seconde Guerre mondiale, la nouvelle génération de libéraux – les « néo libéraux » – va proposer de repenser le système pour tenter d’empêcher la création de cartels et l’étouffement des marchés par quelques groupes industriels. L’une des recettes défendues à l’époque (surtout en Allemagne) était justement celle de la concurrence : c’est par la concurrence, et non par un libéralisme absolu, qu’une économie prospère pourrait advenir. Ceci explique pourquoi l’Union européenne s’est bâtie en partie sur cette croyance que la concurrence apporterait non seulement une économie saine, mais aussi – et peut-être surtout – une société apaisée. Richard F. Kuisel (un historien américain) a magnifiquement décrit cette période dans son livre Le capitalisme et l’État en France[34]. Il explique que les Français n’étaient pas convaincus de cette stratégie, parce que l’économie française à cette époque était principalement agricole contrairement à l’économie allemande. De Gaulle et ses successeurs pensaient en effet qu’une économie planifiée était sans doute préférable à une économie concurrentielle, d’où l’attachement sans faille de la France au système de la planification jusqu’au premier choc pétrolier. On retrouve donc assez logiquement dans les constitutions de 1946 et de 1958 cette planification qui apparaît à plusieurs reprises, alors que la concurrence portée au plus haut par l’Union européenne n’y est jamais mentionnée. À partir des années 1980, cette « passion » française pour l’économie planifiée s’est peu à peu essoufflée, mais il n’est pas utile ici d’en donner les raisons. Nous voulons simplement souligner pour terminer ce point qu’il est possible de lire une bonne partie de notre histoire constitutionnelle récente à la lueur des politiques nationales et européennes menées en faveur de la concurrence.

Au terme de cette analyse, on espère avoir convaincu que l’entreprise peut être un objet d’étude du droit constitutionnel, et plus largement que les constitutionnalistes gagneraient beaucoup à explorer de nouvelles pistes dans ce domaine. Il reste évidemment beaucoup à dire et à écrire sur le sujet des entreprises. En particulier nous n’avons pas évoqué ici par manque de place la question délicate des relations entre le pouvoir politique et le pouvoir économique. Pour compléter les observations faites plus haut sur la démocratie économique, il faudrait en effet mieux expliquer les liens parfois obscurs entre les représentants politiques et les dirigeants d’entreprise, ainsi que la réglementation existante visant à encadrer ces liens. Ce n’est pas une mince affaire, mais comme le disait bien Georges Vedel « là où est le pouvoir, là doit être la connaissance »[35] !